X
تبلیغات
نوشته های حقوقی

نوشته های حقوقی

ناصر رهبر

تاملی در ماده 387 قانون مدنی ایران

 بررسی تحلیلی

 ضمان معاوضی در حقوق داخلی و کنوانسیون بیع بین الملی۱۹۸۰

 نویسنده و محقق : ناصر رهبر

طرح مساله

زمانی که طرفین معامله عقد بیعی را منعقد می کنند ، به محض تحقق این عقد ، ثمن و مثمن به ترتیب از مالکیت بایع و مشتری خارج و به طرف دیگر منتقل می شود ، با این مالکیت و طبق قواعد عمومی معاملات چون که هر مالکی در اموال و املاک خود حق هر گونه تصرف و انتفاع را دارد پس به طریق اولی خسارت و تلف عین و منفعت مال هم بر عهده خودش خواهد بود اما می دانیم که طبق قاعده مشهور فقهی "کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه" (1)تلف مبیع قبل از تسلیم بر عهده بایع خواهد بود و حتی اگر مشتری ثمن را به بایع تسلیم داده ، حق استرداد آن را خواهد داشت ، در نگاه اول به این قاعده به ظاهر این حکم با تملیکی بودن عقد بیع سازگار نیست، دلیل امر هم معلوم است زیرا لازمه تملیک انتقال ضمان معاوضی مبیع به مالک و عدم مسوولیت بایع است، حال چگونه می توان تملیکی بودن عقد بیع را با قاعده مشهور ضمان معاوضی جمع کرد؟ مشهور فقها در توجیه قاعده می گویند که عقد بیع لحظه ای قبل از تلف منفسخ می گردد و مالکیت کالا یا مبیع مجددا به بایع منتقل می شود خوب این نظر از آن جهت که زمانی ثمن و مثمن معامله (عوضین) باقی است و هنوز دچار تلف نشده است و امکان تسیلم آن وجود دارد و طرفین می توانند عوضین را مبادله نمایند، درست به نظر می رسد در اینجا عقد از کمال صحت بر خوردار است اما در مواقعی که یکی از عوضین تلف شود و به طریق اولی امکان تسلیم آن هم از بین رود و وجود نداشته باشد ، در اینجا بیع منفسخ خواهد شد و مثمن به مالک اصلی آن که همان بایع است بر می گردد.لذا با منفسخ شدن عقد بیع رابطه حقوقی که بین بایع و مشتری بوده نیز از بین خواهد رفت و همانطوری که بایع توانایی تسلیم مبیع را ندارد به طریق اولی مشتری نیز تعهدی نسبت به پرداخت ثمن معامله نخواهد داشت ، لذا این استدلال تعارض موجود را رفع می کند در واقع با انفساخ عقد عوضین به مالک قبلی باز گشت داده می شود پس در نتیجه تلف کالا یا مبیع در ملک مالک خود روی داده و ضمانی بر مشتری نخواهد بود،لذا آنگونه که بعضی از حقوقدانان می فرمایند ،در عقد بیع و عقود معاوضی تعهد طرفینی است و هر یک از دو عوض حیات حقوقی و نفوذ خود را از دیگری می گیرد،بنابراین چنانچه یکی از دو، تلف شود تعهد به پرداخت دیگری نیز از بین خواهد رفت .کسی که از عوض محروم شده است از دادن معوض معاف می گردد و لذا تلف مبیع در اثر حادثه قهری بر فروشنده تحمیل می شود ،اجرای این قاعده اختصاص به عقد بیع ندارد بلکه در تمام عقود معاوضی قابل اجراست ؛زیرا تلف یکی از دو عوض موجب از بین رفتن تعهد به تسلیم عوض مقابل به طور قهری می شود(2)

بنابراین می توان گفت که ما قبول داریم بیع موجب تملیک و به تبع آن موجب انتقال ضمان معاوضی است،اما در عقود معاوضی صرف انتقال یافتن مال هدف اصلی نیست بلکه رسیدن به آن هدف نهایی در معامله است و لذا با تلف یکی از عوضین  تعهد مقابل نیز ساقط خواهد شد ، در واقع با از بین رفتن یکی از عوضین ،موضوع آن نیز از بین می رود لذا بقای آن منوط بر بقای موضوع عوضین است ،در واقع با از بین رفتن موضوع عقد می توان گفت که عقد هم منفسخ خواهد شد.(3).

در این مقاله ما بر آن هستیم تا قاعده ضمان معاوضی(تلف مبیع قبل از تسلیم) ، اثر آن و شرایط آن را در حقوق داخلی(ماده 387 قانون مدنی)،متون فقهی و کنوانسیون بیع بین المللی 1980 را بررسی کنیم لذا این مقاله از سه گفتار تشکیل شده که گفتار اول از دو قسمت تشکیل شده است ، گفتار دوم از هفت بند که از چند قسمت به موضوع پرداخته شده است و در آخر ، در گفتار سوم که متشکل از سه بند است که تلف کالا قبل از تسلیم (یا ضمان معاوضی)و انتقال این ضمان را در کنوانسیون بیع بین المللی کالا(۱۹۸۰) بررسی خواهیم کرد.

گفتار اول) تسلیم

الف) تعریف تسلیم

تسلیم از ریشه سلم بر وزن تفعیل می باشددر کتب لغت با معنای اقباض و تحویل دادن آمده است،برخی از حقوقدانان در تعریف تسلیم آورده اند ؛ تسلیم در عقد معوض عبارت است از اینکه یکی از طرفین دیگری را بر مالی که به او منتقل کرده است مستولی سازد و بعبارت دیگر تسلیم عبارت است از تمکین طرف از تصرف یا قرار دادن مورد معامله تحت اختیار طرف که مرادف آن اقباض است(4)،همچنین حقوقدان دیگری در تعریف این عبارت می فرماید؛تسلیم یعنی در اختیار نهادن مبیع تحت اختیار مشتری به نحوی که هیچ گونه مزاحمت و ممانعتی از طرف بایع یا دیگران برای انحاء تصرفات و انتفاعات مشتری در مبیع نباشد(5)، همچنین تسلیم  عبارت است از تحویل دادن معقود علیه در عقود معوض به منتقل الیه(6) ، قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران در ماده 367 تسلیم را اینگونه تعریف کرده است ؛ تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد ؛ و قبض عبارت است از استیلاء مشتری بر مبیع.

با مداقه در این ماده نتیجه ای که به دست می آید این است ، برای اینکه تسلیم و تحویل حاصل شود اولا؛ باید مثمن یا مبیع مورد عقد  در اختیار منتقل الیه یا مشتری واقع گردد،ثانیا؛ تسلیم طوری باشد که منتقل الیه متمکن از انحاء تصرفات شود یعنی اینکه بایع باید در تسلیم اوضاع و احوالی را ایجاد کند که غایت اصلی منتقل الیه ایجاد شود.

ب) فایده تسلیم

طرفین معامله زمانی که دست به انعقاد قراردادی می زنند  با اندیشه دستیابی به مالی است که در نظر خود دارنند، در این میان هرکدام از طرفین قصد دارنند که به هدف اصلی خود برسند هدفی اصلی طرفین رسیدن به مال است ، لذا در عقد بیع که یکی از عقود معوض است بدست آوردن مال مورد نظر رجحان دارد، اما در این عقد اگر تسلیم حاصل نشود مثلا مشتری از اندیشه ای که دنبال آن است بی نیاز نخواهد شد همانطوری که بیشتر فقها هدف اصلی بیع را تسلیم می دانند(المراد بالبیع ، اعطا المثمن و اخذ الثمن ) همچنان که هدف واقعی از خرید و فروش این نیست که خریدار در عالم اعتبار مالک مبیع شود و فروشنده مالک ثمن . مالکیت وسیله بهره برداری از مالی است که به خاطر رسیدن به آن معامله انجام می شود (7).بنابراین نهاد حقوقی تسلیم آنقدر در بین طرفین اهمیت دارد که بدون آن می توان گفت که طرفین به اندیشه و علتی که باعث بوجود آمدن انعقاد قرارداد شده نرسیده و نظر آنها را بر آورده نکرده است.

گفتار دوم)بررسی ضمان معاوضی در حقوق داخلی

بند اول)تعریف قاعده ضمان معاوضی

در عقد بیع به مجرد تحقق بیع ، خریدار مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن می شود ؛ اما طبق قاعده مشهور تلف مبیع قبل از قبض  هرگاه بعد از عقد و قبل از تسلیم کالا به مشتری مثمن یا مبیع نزد فروشنده یا بایع تلف شود ،تلف از مال بایع خواهد بود لذا تلف از مال مشتری به حساب نمی آید هر چند که از زمان وقوع عقد بیع، مالک مثمن یا مبیع شناخته می شود ، قواعد عمومی معاملات اقتضاء دارد که مبیع تلف شده از مال خریدار باشد و خسارت مال تلف شده هم به عهده وی باشد چون که تلف هر مال در ملک مالکش انجام می گیرد و در اثر بیع ، مبیع به ملک خریدار منتقل شده است  ولی با این حال قاعده ،کالای تلف شده را از مال و ملک بایع می داندکه ما در بندهای بعدی حکم قاعده را مورد بررسی قرار خواهیم داد.

بنددوم) بررسی حکم ماده 387 قانون مدنی

در حقوق ایران عقد بیع یکی از عقود تملیکی است، بیشتر حقوقدانان در تعریف عقد تملیکی گفته اند ؛ عقد تملیکی عقدی است که موجب انتقال مالکیت از یک طرف به طرف دیگر می شود اما در مقابل برخی از حقوقدانان این تعریف را کامل ندانسته و خود به تاسیس تعریفی به قرار ذیل دست زده اند: عقد تملیکی عقدی است که موجب ایجاد و یا انتقال حق عینی می گردد و با توجه به این عقد عقد تملیکی را به دو دسته تقسیم کرده اند 1-عقد تملیکی موجد حق عینی: در قانون مدنی چهار عقد وجود دارد که اثر اصلی آنها ایجاد حق عینی برای طرف قرارداد می باشد.این چهار عقد عبارتند از : عقد موجد حق انتفاع،عقد وقف،عقدموجدحق ارتفاق و عقد رهن 2-عقد تملیکی ناقل حق عینی:با بررسی قراردادهای موجود در قانون مدنی به نظر می رسد که در تمامی عقودی که موجب انتقال حق عینی می شود حق مالکیت،موضوع عقد می باشد این قراردادها عبارتند از :بیع،معاوضه،اجاره،قرض،هبه،وصیت تملیکی(8).عقد بیع به موجب ماده338 قانون مدنی عقدی تملیکی و معوض است،بنابراین طبق بند اول ماده 362 قانون مدنی با تحقق عقد بیع ملکیت مبیع به خریدار و ملکیت ثمن به فروشنده منتقل می شود. و همچنین به استناد بند سوم و چهارم همین ماده عقد بیع بایع را به تسلیم مبیع و مشتری را به تادیه ثمن ملزم می کند، این عمل حقوقی مشهور به قبض و اقباض است و همچنین عبارت تسلیم نیز مفید همین معنا را دارد، حال می خواهیم بررسی کنیم که آیا قبض شرط صحت عقد بیع است یا نه؟قبض در عقد بیع تکلیفی است که ناشی از عقد بیع است که بعد از تحقق عقد به وجود می آید بنابراین نهاد قبض هیچ تاثیری در ایجاد و تحقق عقد بیع ندارد،اما در مقابل، قبض شرط صحت بعضی از عقود است که عبارتند از:

۱- وقف؛ وقف بدون قبض تحقق پیدا نمی کند چنانکه در ماده 59 قانون مدنی مقرر گردیده است: اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد وقف محقق نمی شود و هر وقت به قبض داد وقف تحقق پیدا می کند و همچنین ماده 61 قانون مدنی مقرر می دارد : وقف بعد از وقوع آن به نحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمی تواند از آن رجوع کند...

2- حبس در حکم وقف است و مطابق ماده 47 قانون مدنی در حبس اعم از عمری و غیره قبض شرط صحت است

3-هبه؛ ماده 798 قانون مدنی مقرر می دارد : هبه واقع نمی شود مگر با قبول و قبض متهب اعم از اینکه مباشر قبض خود متهب باشد یا وکیل او و قبض بدون اذن واهب اثری ندارد.پس هبه نیز خواه معوض یا غیر معوض باشد قبض شرط اساسی آن می باشد

4-رهن : ماده 772 قانون مدنی مقرر می دارد؛ مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد داده شود،ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست

5-قرض: در قانون مدنی تصریحی به شرط بودن قبض در قرض نشده و در مقام تعریف قرض در ماده 648 به جای دادن مال تعبیر به تملیک شده  و در موارد دیگر نیز ذکری از آن نشده است و این ناشی از عدم تنبه قانونگذار و قصور در تعبیر بوده  و یا از جهت وضوح ،تعرضی به آن نشده و گرنه مسئله توقف حصول ملک در مورد قرض به قبض اتفاقی بوده و در آن حرفی نیست حتی بعضی تصرف مقترض را نیز بر آن اضافه کرده اند(9) اما در مقابل جناب دکتر کاتوزیان قرض را رضایی می داند و می فرمایند دلیلی بر این که قبض شرط صحت آن باشد در قوانین وجود ندارد(10)

6-بیع صرف؛ ماده 364 قانون مدنی مقرر می دارد : در بیع خیاری،مالکیت از حین عقد بیع است نه از تاریخ انقضای خیار و در بیعی که قبض شرط صحت است (مثل بیع صرف) ، انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع.

پس با مطالعه مواد قانون مدنی به خوبی پی می بریم که در عقد بیع قبض شرط صحت و یا شرط اساسی تحقق آن نیست. علت اینکه وارد بحث قبض شدیم این بود که قسمت آخر ماده 387 قانون مدنی را بررسی کنیم که اشاره به قبض حکمی دارد ، تسلیم مبیع انواعی دارد که عبارتند از :

الف-تسلیم عملی:دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انجام تصرفات و انتفاعات باشد

ب-تسلیم حکمی که به هشت قسمت تقسیم می شود:1-تلف مبیع توسط مشتری قبل از قبض(مبیع عین معین است)2-ابقاءید بایع بر مبیع بوسیله مشتری تحت عنوان اجاره-عاریه بدون اینکه بایع تخلیه کند(مبیع عین معین است)3-تهاتر(در مبیع کلی)4-ضمان نقل ذمه به ذمه(در مبیع کلی)5-حواله(اگر مبیع کلی باشد)6-تبدیل تعهد(مبیع عین معین و کلی)7-ابراء(مبیع کلی)8-مالکیت ما فی الذمه(مبیع کلی)(11) .

 پس قسمت آخر ماده 387 قانون مدنی که مقرر می دارد:...مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد و... انصراف به تسلیم حکمی دارد که طبق این حکم ضمان از بایع به مشتری منتقل می شود.

بنابراین با وجود این که در حقوق ایران عقد بیع تملیکی است ولی اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار در اثر قوه قهریه و یا حادثه ای تلف شود تلف از آن فروشنده است و وی باید ثمنی که در برابر مال تلف شده یا مثمن گرفته به خریدار پس دهد این مسولیت تلف در حقوق ایران تحت عنوان ضمان معاوضی مشهور است ما در بند بعدی می خواهیم به بررسی حکم ماده 387 قانون مدنی بپردازیم که آیا این انفساخ نتیجه تراضی و از آثار معاوضه است یا حکمی خلاف قاعده؟

بند سوم)حکم ماده 387قانون مدنی موافق یا مخالف قواعد کلی حقوقی؟

آیا ماده 387 ناشی از اراده مشترک طرفین و در زمره قواعد کلی معاملات است یا حکمی استثنایی است؟ در این مورد اختلاف نظر شدیدی بین حقوقدانان مطرح است:

الف)  برخی از حقوقدانان حکم این ماده را موافق قاعد می دانند زیرا مشتری از آن جهت اقدام به تادیه ثمن یا تعهد به تادیه آن می کند که علاوه بر مالک شدن مبیع ، آن را به تصرف خود درآورد و در صورتی که قبل از تسلیم تلف شود خریدار هرگز به منظور اصلی خود نمی رسد پس ورود خسارت تلف به بایع با قواعد حقوقی مطابقت دارد، لذا اگر ما این نظر را تایید کنیم باید حکم ماده را به عقود معاوضی دیگر هم مخصوصا عقد اجاره، قرض،صلح،تلف ثمن پیش از قبض، نیز تسری دهیم و مختص به مبیع و عقد بیع ندانیم.از میان حقوقدانان جناب دکتر کاتوزیان این نظر را قبول دارنند و حکم ماده 387 را موافق قاعده و نتیجه تراضی و از آثار معاوضه می دانند بنابراین حضرت دکتر کاتوزیان حکم ماده 387 قانون مدنی را در مورد تلف ثمن پیش از قبض نیز قابل اجراء میدانند و به هر عقد تملیکی و معاوضی نیز سرایت می دهندو همچنین تراضی بر خلاف حکم ماده را هم نافذ می دانند.(12)

ب)برخی از حقوقدانان هم حکم ماده 387را مخالف قاعده می دانند چون که با تشکیل عقد بیع ، مبیع به مالکیت خریدار در می آید و در صورتی که تلف شود ، خسارت آن باید به مالک آن وارد و تحمیل شود و منافع و نمائات آن از آن مالک یعنی خریدار خواهد بود ، با تحقق مالکیت عقد بیع صحیحا واقع شده است پس طبق قاعده نباید تلف باعث منفسخ شدن بیع گردد پس این حکم خلاف قاعده می باشد بنابراین اگر این نظر را قبول کنیم حکم ماده در مورد عقد بیع آن هم فقط نسبت به تلف مبیع قابلیت اجرا را دارد و در مورد ثمن و سایر معاوضات قابلیت اجرا را نخواهد داشت. از میان حقوقدانان استاد محترم جناب دکتر شهیدی (13) دکتر امامی(14) و مصطفی عدل(15) این نظر را قبول دارنند.

 بند چهارم)بررسی شرایط اعمال حکم ماده 387 قانون مدنی

برای اینکه حکم ماده 387 به بوته عمل برسد شرایطی باید فراهم شود لذا در این بند به بررسی و تحقیق در این مورد می پردازیم.

1-مبیع باید در هنگام تلف عین معین و یا کلی در معین باشد؛ این موضوع در ماده 387 ق.م. اشاره نشده است ولی می دانیم که در فقه بر شخصی بودن مبیع و لزوم آن تصریح شده است و لذا اگر مبیع کلی باشد خریدار طلبکار است و اگر فردی که در اختیار فروشنده است تلف شود وی موظف است که فرد دیگری را تسلیم خریدار کند و حتی اگر  تمام مثمن کلی از بین برود چون پیش از تعیین مبیع تملیک انجام نشده عقد بیع از ابتدا باطل است و موردی برای انفساخ عقد و اجرای حکم ماده باقی نمی ماند.

2-تلف مبیع قبل از تسلیم به خریدار باشد؛همانطوری که گفته شد ضمان معاوضی با تسلیم و قبض  مثمن به خریدار منتقل می شود ، لذا  اگر مثمن به خریدار تسلیم شود تلف از آن خریدار است و عقد منفسخ نخواهد شد دلیل این امر علاوه بر ضمان معاوضی ، اجرای تعهد توسط بایع و تسلیم آن می باشد اما این حکم کلی نیست و قانونگذار در زمانی که خیارات مجلس ، حیوان و شرط مختص به مشتری باشد و تنها خریدار از این خیارات استفاده نماید باز حکم ماده  387 قابل  اجرا می داند.

3-تلف بر اثر قوه قهریه یا حادثه خارجی و بدون تقصیر بایع حاصل شده باشد؛ پس زمانی حکم ماده قابلیت اجرا را دارد که تلف قهری باشد و در غیر اینصورت حکم ماده اجرا نخواهد شد. در این بند چند حالت متصور می شود که به آنها اشاره می کنیم؛

الف)اگر تلف بر اثر تقصیر بایع باشد عقد بیع منفسخ نخواهد شد بلکه بایع مکلف است که طبق قاعده اتلاف و تسبیب ، بدل مال تلف شده را ، اگر مثلی باشد از مثل و اگر قیمی باشد از قیمت آن به خریدار تسلیم نماید.دکتر کاتوزیان هم با عبارت خیلی خوبی به این مورد اشاره دارنند که  این ماده ناظر به تلف مبیع است نه اتلاف آن.(16)

ب)اگر تلف مبیع بوسیله خریدار باشد ، عقد صحیح است و مشتری هیچ حقی بر بایع از باب تلف مثمن ندارد و باید ثمن مبیع را به بایع برگرداند،ماده 389 ق.م. مقرر میدارد؛ اگر در مورد دو ماده فوق تلف شدن مبیع یا نقص آن ناشی از عمل مشتری باشد،مشتری حقی بر بایع ندارد و باید ثمن را تادیه کند.(در واقع این اتلاف به منزله قبض خواهد بود، که در فقه تحت عنوان قاعده اقدام مشهور است).

ج)اگر تلف ، توسط شخص ثالثی انجام شود عقد منفسخ نخواهد شد لذا شخص ثالث ، در برابر خریدار ،مسئول رد بدل آن مبیع خواهد بود(17)

بند پنجم)آیا حکم ماده 387 ق.م. ناظر بر نقص و عیب هم است

الف)نقص مبیع قبل از تسلیم:

در صورتی که مثمن ، قبل از تسلیم،ناقص شود ، برطبق ماده 388 قانون مدنی،بیع منفسخ نخواهد شد بلکه مشتری می تواند معامله را فسخ کند. ماده 388 قانون مدنی مقرر می دارد: اگر قبل از تسلیم در مبیع نقصی حاصل شود مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ نماید. در معنی نقص باید گفت که ، نقص عبارت است از تلف شدن جزء ، مانند اینکه من ماشینی را مورد معامله قرار داده ام ولی قبل از تسلیم متوجه می شوم که چراغ های ماشین مفقود شده و یا سیستم ترمز خودرو دچار خرابی شود در اینصورت مشتری می تواند معامله را فسخ کند زیرا طبق قاعده ، ضمان تلف کل مبیع به عهده بایع می باشد و کل غیر از مجموع اجزاء چیز دیگری نیست،بنابراین ضمان تلف جزء به عهده بایع خواهد بود لذا مشتری می تواند بیع را فسخ نماید یا به همان ثمن قبول کند(18). اما در تلف جزءمبیع قبل از تسلیم باید در حالتهای مختلف تفاسیر مختلفی داشت ؛اگر  تلف جزء در عرف دارای ارزش اقتصادی باشد و از اصالت برخوردار باشد ، یعنی اینکه مبیع به دو قسمت دارای اصالت و بی اصالت تقسیم شود ، عقدی که ناظر به بخش تلف شده است و از خود اصالت ندارد منفسخ و ثمن هم به مشتری عودت داده خواهد شد و نسبت به جزء دیگر که دارای اصالت است عقد درست است ولی مشتری می تواند به استناد خیار تبعض صفقه جزءی را که دارای اصالت است را نیز فسخ کند و با دادن مبیع ناقص تمام ثمن معامله را پس گیرد.اما گاهی وقتها مثمن تجزیه ناپذیر است و بخشی که تلف شده سبب نقص آن می شود ، بدون اینکه جزئی از ثمن را به خود اختصاص دهد . در این مورد ، انفساخ عقد امکان ندارد.زیرا در دید عرف نمی توان گفت که تمام مبیع یا بخشی از آن تلف شده است.مبیع باقی است ولی ناقص است در اراده دو طرف نیز سهمی از ثمن در برابر وصف کمال پرداخته نمی شود تا بتوان ادعا کرد که به همان نسبت تعهد خریدار از بین می رود بنابراین چاره ای جزء فسخ عقد باقی نمی ماند. این است که ماده 388قانون مدنی می گوید ((اگر قبل از تسلیم در مبیع نقصی حاصل شود مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ کند))(19).همچنین به استناد ماده 389 قانون مدنی؛ اگر نقص مبیع ، قبل از تسلیم،براثر عمل مشتری باشد ، مشتری حق فسخ معامله را نخواهد داشت(مانند تلف)و اگر نقص به وسیله شخص ثالث باشد باز معامله قابل فسخ نیست و ثالث مسوولیت نقص وارده بر مبیع را خواهد داشت.

ب)عیب مبیع قبل از تسلیم:

ممکن است گفته شود که عیب همان نقص است ، ولی بین این دو تفاوتهایی وجود دارد ، نقص یعنی تلف جزء و عیب یعنی تغییر وضعیت در تمام یا قسمتی از مبیع بدون اینکه جزیی از آن از بین رفته باشد. در مورد عیب ماده 425 قانون مدنی مقرر می دارد : عیبی که بعد از بیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حکم عیب سابق است ، پس مشتری توانایی فسخ معامله را خواهد داشت و یا آنکه مبیع را نزد خود نگه داشته و ارش آن را از بایع مطالبه نماید.(20)

بند ششم)بررسی تلف نماءمبیع قبل از تسلیم

آیا حکم ماده 387 قانون مدنی را می توان نسبت به نماء مثمن تسری داد؟یاخیر؟. می دانیم که به محض وقوع بیع، مبیع به خریدار منتقل می شود و تا زمان تلف در ملک اوست لذا نماء حاصل از مبیع در فاصله زمانی عقد و تلف مال مشتری می باشد حال اگر این نماء ها قبل از تسلیم تلف شوند آیا باز بایع ضامن خواهد بود و یا باید تقصیر وی ثابت گردد در این مورد حقوقدانان خوشبختانه متفق هستند که قاعده"کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه"را نمی توان در مورد تلف نما آت قبل از تسلیم اجرا کرد ، حقوقدانان می گویند؛ مبنای انفساخ عقد در مورد تلف مبیع رابطه همبستگی است که اراده طرفین بین دو عوض ایجاد کرده . عدالت معاوضی نیز ایجاب می کند که انحلال یکی از دو تعهد باعث از بین رفتن تعهد متقابل آن نشود . بنابراین ، حکم ماده 387 ویژه مبیع و ثمن ، یعنی دو عوض مبادله شده است و در مورد منافع ایجاد شده از آنها اجرا نمی شود . نماآت به طور مستقل موضوع مبادله قرار نگرفته تا انتقال ضمان معاوضی درباره آن قابل طرح باشد .نماء منفصل مبیع به تابعیت از اصل آن در ملک خریدار به وجود می آید ، ولی در دست بایع امانت است . پس هرگاه بدون تعدی و تفریط تلف شود ، از مال خریدار و به حساب او خواهد بودهمچنین فروشنده ضامن زیانهای ناشی از تقصیر خویش است ، این مسوولیت نیز ریشه قراردادی ندارد و تابع قواعد کلی اتلاف و تسبیب در قانون مدنی است.

بند هفتم)بررسی فقهی قاعده ضمان معاوضی(حکم ماده 387 قانون مدنی ایران)

الف)بررسی دیدگاه های فقهی

گفته شد که در اثر بیع برای طرفین تعهدی ایجاد می شود که به موجب آن فروشنده و مشتری در مقابل یکدیگر ضامن و مسوول شناخته می شوند ،بایع متعهد بر تسلیم مثمن به مشتری و مشتری متعهد به پرداخت ثمن یا قیمت به فروشنده خواهد شد،که این نوع تعهد مشهور به ضمان معاوضی است که با تسلیم و تحویل مثمن به مشتری ،این ضمان از فروشنده به مشتری منتقل می شود و مشتری حق هرگونه تصرف در مال خود را دارد و احیانا اگر تلف هم کرد از آن خودش است و برای دیگری هیچ ضمانتی نیست دلیل هم از بدیهیات است چون بعد از تسلیم مثمن به مشتری و تسلیم ثمن به فروشنده ، مالکیت مبیع از فروشنده به خریدار و مالکیت ثمن از مشتری به فروشنده منتقل خواهد شد ، اما چنانچه مبیع قبل از تسلیم به مشتری در ید بایع تلف شود ،اینکه ضمان معاوضی مبیع به مشتری منتقل شده یا نه دیدگاه هایی وجود دارد که بعضا با هم اختلاف دارنند که ما به آن اشاره می کنیم؛

1-انعقاد عقد به تنهایی موجب انتقال مال نمی شود ، بلکه نقل و انتقال منوط به تسلیم کالا به خریدار و ثمن به فروشنده است که تاقبل از آن ، انتقال مال و ضمان معاوضی مبیع به خریدار صورت نمی گیرد . مطابق بیان برخی از فقها ملکیت حاصل در اثر عقد بیع و دیگر معاوضات از دو جزء تشکیل یافته است : عقد و قبض؛به عبارت دیگر ملکیتی که در معاوضات انتقال می یابد به محض وقوع عقد ناقص و متزلزل است و زمانی کامل و مستقر می شود که قبض و تسلیم هم صورت خارجی پیدا کند و مبیع به تصرف مشتری درآید.( 2۱)

پس با دقت در این نظر می توان گفت که به موجب این نظریه هرگاه مبیع قبل از تسلیم به مشتری،در اثر فورس ماژور تلف شود در ملکیت فروشنده تلف شده و مشتری هیچگونه مسوولیتی در برابر بایع نسبت به پرداخت ثمن معامله ندارد؛چون که مثمن یا مبیع با وجود انعقاد عقد همچنان در ملک بایع است و در اثر عدم تسلیم به مشتری انتقال صورت نگرفته است(22)

2-مالکیت به صرف انعقاد عقد بیع به خریدار منتقل نمی شود ولی با وجود این ضمان معاوضی یا مسوولیت تلف مبیع قبل از قبض با خریدار است ؛ زیرا به موجب عقد بیع فروشنده باید مبیع را تسلیم خریدار نماید و مشتری هم از سود و منافع احتمالی آن بهره مند می شود باید زیان و ضرر ناشی از تلف را نیز تحمل کند. دراین نظریه اگر چه تا قبض و اقباض انجام نگیرد مالکیت خریدار به طور قطعی محقق نمی شود ولی به لحاظ اینکه در صورت قبض ، خریدار از منافع مبیع بهره مند می شود تلف قبل از قبض نیز بر عهده او قرار می گیرد و باید ثمن معامله را به فروشنده تحویل دهد ، در فقه اهل سنت بخصوص فقه مالکی و حنبلی همین مبنا مورد توجه است . فقهای عامه با استناد به قاعده" من له الغنم فعلیه الغرم" گفته اند : هر کس از سود چیزی برخوردار شود باید خسارت وارده بر مبیع را هم برعهده بگیرد.(23)

3-نظر سوم که قانون مدنی ایران آن را برگزیده است مقرر می دارد : زمانی که قراردادی بین طرفین ایجاد می شود ، انتقال مالکیت صورت می گیرد و مثمن به مشتری و ثمن به بایع تعلق می یابد لذا قبض کردن همانطوری که در بالا گفته شد شرط صحت عقد بیع نخواهد شد.

اما تا زمانی که تسلیم مبیع حاصل نشده ، خطرات ناشی از نقصان و تلف مبیع (ضمان معاوضی) برعهده مشتری خواهد بود پس به طریق اولی در زمان تلف قبل از تسلیم اگر فروشنده ثمن را به بایع تحویل داده باشد حق استرداد کل آن را خواهد داشت همچنین اگر مشتری ثمن را پرداخت نکرده باشد ، تکلیفی به پرداخت ثمن نخواهد داشت.

این نظریه ، در بین فقهای امامیه مشهور است و برای همین است که قانونگذار ما در ماده 387 قانون مدنی از همین نظر پیروی کرده و مقرر کرده است؛اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع ،تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود.

ب)ادله حکم تلف مبیع قبل از قبض

1-روایات

بیشتر قوانین ایران از فقه امامیه اقتباس شده است و قانونگذار خواسته است تا قوانین ما بر مبنای شرع انور ایجاد بشود ، لذا حکم ماده 387 قانون مدنی هم تحت این نظر قانونگذار  تصویب شده است و حکم این ماده عینا در کتب فقهی آورده شده است فقها فلسفه وجودی چنین قاعده ای را حدیث مشهورنبوی (کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه) می دانند، یعنی اینکه حضرت فرموده اند؛هرگاه چیزی فروخته شد،پیش از تحویل آن به خریدار تلف شود ،از آن بایع است.

این روایت نبوی جزو روایات مرسله بوده و حتی با مداقه در کتب احادیث می بینیم که نصی از این روایت موجود نیست، اما با این حال اکثریت فقهای امامیه روایت را از اهم ترین ادله قاعده مزبور دانسته و ضعف آن را به عمل مشهور نادیده گرفته اند و با عبارت مشهور ؛ضعف سند روایت فوق با عمل مشهور جبران شده است ، این روایت را قبول دارنند(24).

دومین روایت ، روایت عقبه بن خالد به نقل از امام جعفر صادق (ع)است؛

عقبه بن خالد از امام می پرسد که کسی کالایی را می خرد ولی آن را تحویل نمی گیرد،بلکه نزد فروشنده بجا می گذارد و می گوید فردا می آیم و انشاءالله آن را می برم ، کالا را دزد می برد،اکنون آنچه را که دزد برده است از مال کی است؟ امام جواب می فرمایند از اموال صاحب کالاست که نزدش بوده است تا هنگامی که آن را به خریدار تحویل دهد و از خانه خود خارج نماید ، وقتی که این کار را انجام داد خریدار ضامن حق او است تا مالش را به او برساند(25).

2- اجماع

بسیاری از فقها علاوه بر دو روایت ،اجماع راهم از ادله ضمان معاوضی دانسته اند ، برای مثال علامه حلی می فرماید:لا خلاف عندنا فی الضمان علی البایع قبل القبض مطلقا فلو تلف حینئذ انفسخ العقد و سقط الثمن؛ اختلافی در نزد ما شیعه نیست که ضمان کالا مطلقا قبل از قبض به عهده فروشنده است بنابراین چنانچه قبل از تسلیم مبیع تلف گردد عقد منفسخ شده و تعهد پرداخت ثمن هم منتفی می شود(26)

 

گفتار سوم) انتقال ضمان معاوضی در کنوانسیون بیع بین المللی1980

 

بند اول) راه حل کنوانسیون در انتقال ضمان معاوضی

حالتی را تصور کنید که بایع کالایی را فروخته و کالا یا مثمن را به خریدار که در کشوری دیگر اقامت دارد ، باید تحویل دهد ،در حین ارسال کالا ، کالا ممکن است با خطراتی روبرو شود که موجب از بین رفتن آن شود مثلا در زمان ارسال ، کالا در دریا غرق شود یا مثمن و محموله فروخته شده در مسیر دچار سرقت قرار گرفته و یا حتی دولت بنا بر شرایطی کالا را مصادره نماید ، حال سوالی که مطرح می شود این است که آیا این خسارت از آن بایع است یا مشتری ؟ جواب این سوال دارای شرایطی است و بر حسب این که تاریخ انتقال ضمان کالا به مشتری را چه زمانی بدانیم ، جواب هایی متفاوتی خواهیم داشت در کنوانسیون بیع بین المللی 1980 هم طبق مادتین 36 و 66 این کنوانسیون تلف باید بدون تقیر بایع رخ دهد والا در صورتی که نقص یا تلف در اثر نقض تعهد  از طرف بایع باشد ،بایع ضامن تلف خواهد بود.ماده 66 کنوانسیون مقرر می دارد: پس از انتقال ضمان به مشتری ، تلف یا زیان وارده به کالا موجب برائت او از تادیه ثمن نمی شود ، مگر اینکه تلف یا زیان وارده ، ناشی از فعل یا ترک فعل بایع باشد.پس طبق این ماده اگر بایع بعد از انتقال ضمان  نقض تعهدی داشته باشد باز هم مسوول خواهد بود.

اما مهمترین سوال در ارتباط با انتقال ضمان معاوضی ، این است که زمان انتقال ضمان از کی است ؟در حقوق داخلی در این ارتباط سه نظریه وجود دارد:

1-تاریخ انعقاد قرارداد ؛ راه حل موجود در حقوق سوئیس  و در ماده 185 قانون تعهدات این کشور مورد قبول قرار گرفته است.

2-تاریخ انتقال مالکیت؛ این روش هم در ماده 1138 قانون مدنی فرانسه پذیرفته شده است.

3-زمان تسلیم مبیع؛این روش در واقع در ماده 387 قانون مدنی ایران پذیرفته شده است.(27).

حال سوال مهمتر اینکه از بین سه نظر طرح شده کنوانسیون کدام روش را پذیرفته است؟با مطالعه مواد کنوانسیون پی می بریم که در این کنوانسیون روش دوم که مورد قبول حقوق فرانسه است نپذیرفته شده،دلیل این امر هم روشن است چون که در بین 101 مواد کنوانسیون هیچ قاعده ای در ارتباط با انتقال مالکیت وجود ندارد البته ماده 4 کنوانسیون در این ارتباط صریح است ، این ماده مقرر می دارد؛ مقررات این کنوانسیون صرفا ناظر بر انعقاد بیع و حقوق و تعهداتی که برای طرفین در اثر چنین قراردادی ایجاد می شود ، بوده و ارتباطی خاصتا با امور ذیل نخواهد داشت ، مگر خلاف آن تصریح شده باشد (الف)اعتبار قرارداد، یا هر یک از شرایط آن یا اعتبار هرگونه عرف مربوط ؛(ب) اثری که ممکن است قرارداد نسبت به مالکیت کالا داشته باشد. (28) بنابراین کنوانسیون بدلیل اختلاف موجود در حقوق کشورها و سیستمهای حقوقی این موضوع را با سکوت خاتمه داده است .اما با مراجعه به مواد کنوانسیون می بینیم که کنوانسیون زمان تسلیم کالا را  به عنوان قاعده اصلی  در انتقال ضمان پذیرفته است در( ماده 67) اما با مراجعه به ماده 68 این کنوانسیون می بینیم که کنوانسیون روش سوم یعنی زمان اعقاد عقد را هم به صورت فرعی و در بعضی از حالات پذیرفته است ، ماده 67 کنوانسیون((در مبحث چهارم ، انتقال ضمان)) مقرر می دارد؛

۱- هرگاه قرارداد بیع متضمن حمل کالا باشد و بایع ملزم به تسلیم آنها در محل معینی نباشد ، از زمانی که کالا مطابق قرارداد بیع ، جهت ارسال به مشتری تسلیم اولین متصدی حمل و نقل می شود،ضمان به مشتری منتقل می گردد. هرگاه بایع ملزم به تسلیم کالا به متصدی حمل و نقل در محل معینی باشد ، تا زمانی که کالا تسلیم متصدی حمل و نقل در محل مزبور نشده است ، ضمان به مشتری منتقل نخواهد شد . این امر که بایع مجاز باشد اسناد کالاها را نزد خود نگه دارد ، اثری در انتقال ضمان نخواهد داشت.

2-با این وصف،تا زمانی که کالاهای موضوع قرارداد ، خواه از طریق علامت گذاری روی آنها ، خواه بوسیله بارنامه ها و خواه با اخطار به مشتری یا به نحو دیگری ، کاملا مشخص نشده باشند ، ضمان به مشتری منتقل نخواهد شد.

ماده 68 کنوانسیون مقرر می دارد ؛مورد مبیعی که در راه فروخته می شود ، ضمان از تاریخ انعقاد قرارداد به مشتری منتقل می شود . معهذا اگر از اوضاع و احوال چنین بر آید، از تاریخ تسلیم کالا به موسسه حمل و نقلی که اسناد مربوط به قرارداد حمل را صادر می کند،ضمان بر ذمه مشتری مستقر خواهد شد. با این وصف ، چنانچه بایع در زمان انعقاد قرارداد نسبت به تلف کالا یا زیان دیدن آن اطلاع داشته یا می باید اطلاع می داشت و این امر را به آگاهی مشتری نرسانده باشد ، ضامن تلف یا زیان خواهد بود.(29)

بنابراین کنوانسیون بیع بین المللی 1980 در مورد انتقال ضمان معاوضی دو روش را برگزیده؛1-قاعده اصلی(انتقال ضمان با تسلیم مبیع طبق ماده 67 کنوانسیون)،2- قاعده فرعی(انقال ضمان با انعقاد قراردادطبق ماده 68 کنوانسیون).

بند دوم)قاعده اصلی – انتقال ضمان با تسلیم:

در این قاعده با توجه به اینکه قرارداد بیع متضمن حمل باشد یا نه دو حالت متصور می شود.

الف)تسلیم غیر مستقیم مبیع:

  در خرید و فروش بین المللی معمولا قرارداد بیع متضمن حمل است لذا در این موارد کالا باید توسط افراد ثالثی حمل شود . پس  در این روش ید واسطه ای هم موجود است ، همانطوری که در ماده 67 کنوانسیون ذکر شد دو شرط در این روش حادث می شود 1-تسلیم کالا به متصدی حمل2- مشخص شدن کالا

1-تسلیم کالا به متصدی حمل

در این روش اگر بایع متعهد به تسلیم مبیع در محل معینی نباشد ، یا ملتزم باشد که کالا را در محل معین و معلومی تسلیم خریدار کند شرایط فرق خواهد کرد که ماده 67 کنوانسیون این تمایز را به خوبی نشان داده است.

اگر تعهد بایع بر تسلیم معین نباشد ماده 31 کنوانسیون حکمفرما خواهد شد،بند الف ماده 31 کنوانسیون مقرر می دارد ؛ در صورتی که بایع مکلف به تسلیم کالا در محل معین نباشد ، تعهد او به تسلیم ، به شرح زیر است:

(الف)-چنانچه قرارداد بیع متضمن حمل کالا باشد ، تعهد به تسلیم عبارت است از تحویل کالا به اولین موسسه حمل و نقل جهت ارسال به مشتری

در حالت دوم که بایع متعهد است کالا را در محل معینی به متصدی حمل دهد، قسمت دوم بند 1 ماده 67 کنوانسیون حاکم خواهد بود ،لذا در این صورت با تحویل کالا در آن محل و به همان متصدی معین ، ضمان مبیع به خریدار منتقل خواهد شد.

2- مشخص شدن کالا:

طبق بند2 ماده 67 کنوانسیون ، صرف تسلیم کالا به متصدی حمل موجب انتقال ضمان به مشتری نیست، لذا شرط دیگری که در این بند به آن اشاره شده است مشخص بودن کالاست.

بند 2 ماده 67 کنوانسیون مقرر می دارد:با این وصف تا زمانی که موضوع قرارداد،خواه از طریق علامت گذاری روی آنها ، خواه بوسیله بار نامه ها و خواه با اخطار به مشتری یا به نحو دیگر ، کاملا مشخص نشده باشند ، ضمان به مشتری منتقل نخواهد شد.

علت اینکه این بند اشاره به مشخص بودن کالا دارد می توان گفت که گاهی وقتها کالاهای ارسال شده به صورت فله ای و برای چند خریدار فرستاده می شود ، و تا زمانی که کالاهای خریداری شده مشخص نشود ضمان هم منتقل نخواهد شد لذا ضمان تلف مثمن و کالا برعهده بایع یا فروشنده خواهد بود.

ب)تسلیم مستقیم مثمن به خریدار:

حکم این مبحث در ماده 69 کنوانسیون آمده و این ماده فرضی را پیش بینی کرده است که کالا به طور مستقیم به خود خریدار تسلیم می شود در حالی که مادتین 67و 68 کنوانسیون دراین ارتباط چیزی را نگفته بود.

ماده 69 کنوانسیون مقرر می دارد :

1-در غیر موارد مندرج در مواد 67 و 68 و از تاریخی که مشتری کالا را قبض می کند ، یا چنانچه در موعد مقرر اقدام به قبض ننماید، از تاریخی که کالا در اختیار وی قرار داده شده است و به لحاظ قصور در قبض ، مرتکب نقص قرارداد می گردد ،ضمان به ذمه او منتقل می شود .

2-معهذا چنانچه مشتری ملزم به قبض کالا در محلی غیر از محل تجارت بایع باشد ، با فرا رسیدن موعد تسلیم و اطلاع مشتری از این که کالا در محل مزبور در اختیار او قرار داده شده است ، ضمان به وی منتقل می شود.

3- چنانچه قرارداد راجع به کالایی باشد که در زمان انعقاد قرارداد مشخص نگردیده است ، تا زمانی که مشخص نشده که کالای تحویلی مربوط به قرارداد می باشد ، فرض بر این است که آن کالا در اختیار مشتری قرار نگرفته است.

همانطور مبحث بالا، در این قسمت هم با دو حالت مواجه خواهیم شد:1-تسلیم مبیع به خریدار2-مشخص نمودن کالا

1-تسلیم کالا یا مبیع به خریدار

تسلیم و دادن مبیع به خریدار اگر ، فروشنده کالا را در محل تجارت خود به مشتری تحویل دهد ، مشتری ملزم به تحویل مثمن یا کالا در آن محل خواهد بود ،بدیهی است با تسلیم کالا توسط فروشنده ضمان ازوی به خریدار منتقل خواهد شد، بنابراین اگر فروشنده کالا را به خریدار تسلیم کند ولی خریدار از دریافت کالا امتناع جوید و خودداری نماید ، اگر ثابت شود که مشتری یا خریدار در تحویل کالا دچار قصور شده ، و این قصور قرارداد را نقض کند ،لذا اگر وی خود داری از تحویل کالا نماید ضمان باز به خریدار از لحظه ای که کالا در اختیار وی قرار گرفته شده منتقل می شود اما فرضی را در نظر بگیرید که درآن تحویل کالا طی یک مدتی مثلا دو ماهه است ، در این صورت خریدار حق دارد تا آخر 60 روز از تحویل کالا خودداری کند ،بدیهی است در این فرض ضمان همچنان  از آن فروشنده خواهد بود.

حال اگر فروشنده متعهد است که کالا را در محل غیر از محل تجارت خود تسلیم و تحویل خریدار دهد ،در اینجا مشتری زمانی که کالا را درآن محل تعهد شده توسط فروشنده تحویل گیرد ضمان منتقل خواهد شد ، در این جا هم اگر خریدار از تحویل کالا خودداری نماید ،از زمانی که فروشنده کالا را در آن محل تعهد شده در اختیار خریدار قرار داده باشد و خریدار هم عالم به این تحویل باشد ،ضمان به خریدار منتقل می شود .

2-مشخص بودن کالا

بحث مربوط به مشخص بودن کالا در بند سوم ماده 67 اشاره شد ، اما باید دانست که تا زمانی که کالا مشخص نشده و معین نشده، اصل را بر عدم انتقال کالا به خریدار باید دانست ،لذا تا زمانی که کالای فروخته شده مشخص نشده است ضمان نیز به خریدار منتقل نمی شود بلکه کماکان بایع ضامن کالا خواهد بود.

بند سوم)انتقال ضمان با انعقاد قرارداد

در ابتدای بحث در مورد اینکه کنوانسیون در مورد انتقال ضمان از کدام راه حل(راه حل سه گانه) بهره جسته ، گفتیم که کنوانسیون طبق ماده 67 قاعده اصلی را روش سوم که همان زمان تسلیم مبیع است برگزیده ولی با این حال کنوانسیون در ماده 68هم راه حل تاریخ انعقاد قرارداد را پذیرفته است که در ماده 68 کنوانسیون بدان اشاره شد،در واقع کنوانسیون به صورت فرعی قاعده انتقال ضمان با انعقاد قرارداد را پذیرفته است، وآن در موردی است که کالا در حال حمل فروخته می شود.

گاهی کالا در زمانی که در حال حمل به خریدار است و قبل از تحویل کالا به وی،به شخص دیگری فروخته می شود. بنابراین در این مورد قاعده اصلی انتقال ضمان در زمان تسلیم قابل اعمال نخواهد بود دلیل این امر هم روشن است ، زیرا وقتی کالا به متصدی حمل تحویل شده ، به منظور ارسال به خریدار دوم نبوده است چون که در آن زمان هنوز قرارداد دوم منعقد نشده تا انتقال ضمان صورت گیرد(30) ، در اینجا کنوانسیون در ماده 68، به عنوان قاعده اولیه مقرر می دارد : ،ضمان از لحظه انعقاد قرارداد به مشتری منتقل می شود. اما این روش با اشکالاتی مواجه است ، اگر کالا در حین حمل خسارت ببیندو مشخص نباشد که حادثه قبل از انعقاد قرارداد بیع دوم بوده یا بعد از آن نمی توان راه حلی را ارائه نمود(31) البته ماده 68 کنوانسیون در اواسط ماده مقرر می دارد که :معهذا اگر از اوضاع و احوال چنین بر آید از تاریخ تسلیم کالا به موسسه حمل و نقلی که اسناد مربوطه به قراردادحمل را صادر می کند ، ضمان بر ذمه مشتری مستقر خواهد شد.

مثلا(الف) بعد از انعقاد قرارداد اسناد حمل و مدارک مربوطه را به (ب) که خریدار است تحویل دهد ، از اوضاع احوال این قرارداد متوجه قبول و توافق ضمنی طرفین می شویم (توافق بر انتقال ضمان بر مشتری) دلیل هم این است که اسناد داده شده به نام مشتری بوده و وی حق اقامه دعوی و در صورت خسارت دیدن ،مراجعه به بیمه گر را خواهد داشت (در صورتی که بیمه نامه را هم به مشتری منتقل کرده باشد).

برای اینکه قسمت اول ماده 68 حاکم بر این قضیه شود ،بایع باید از نقص و عیب و یا تلف کالا در زمان انعقاد قرارداد مطلع و آگاه نباشد ، در غیر اینصورت بایع ضامن نقص و تلف کالاست پس به طریق اولی ضمان هم به مشتری منتقل نخواهد شد.

پس با مطالعه کنوانسیون بیع بین المللی1980 می بینیم که احکام مزبور در کنوانسیون با حقوق ایران مطابقت دارد ، در حقوق ایران انتقال ضمان با تسلیم مثمن حاصل می شود ،در حالی که  مالکیت با انعقاد قرارداد منتقل می شود (32)

 مواد کنوانسیون بیع بین المللی ۱۹۸۰

منبع مقاله:http://hvm.ir/detailnews.asp?id=30720


پی نوشتها

 ۱-Dissipation of the object of sale before delivery

2- کاتوزیان ناصر، عقود معین ج 1 ص 167 به بعد

3- بند سوم ماده 190 قانون مدنی ایران

4-جعفری لنگرودی محمد جعفر،ترمینولوژی حقوق، ص 153

5-امامی حسن ،حقوق مدنی،ج اول ص؛438

6-جعفری لنگرودی محمد جعفر،مبسوط در ترمینولوژی ج دوم،در شرح تسلیم

7-کاتوزیان ناصر، درسهایی از عقود معین ،ج اول،ص 60

8-شهبازی محمد حسین،مبانی لزوم و جواز اعمال حقوقی،صفحه؛63 –استاد می فرمایند که با این تعریف، علاوه بر مالکیت شامل سایر حقوق عینی نیز می گردد

9-بروجردی عبده محمد،حقوق مدنی،ص 220

10-کاتوزیان ناصر،قواعد عمومی قرارداد،ج اول،شماره؛428

11-اعظمی، حسین ،تقریرات حقوق مدنی 6

12-کاتوزیان ناصر،عقود معین ج اول، شماره 137

13-شهیدی مهدی،حقوق مدنی 6،ص 46

14-امامی حسن،حقوق مدنی ج اول،ص455

15-مصطفی عدل،حقوق مدنی،شماره؛451 (نقل از کاتوزیان،ناصر،قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی،ص305)

16-کاتوزیان ناصر،درسهایی از عقود معین،ج اول،ص 94

17-البته این حکم در بین فقها اختلافی است ، و برخی از فقهای امامیه در صورتی که مبیع با تقصیر ثالث تلف شده باشد ، مانند موردی دانسته اند که مبیع،خود به خود،تلف شده باشدو لذا حکم به انفساخ عقد در این موارد را داده اند همچنین لزوم رد ثمن از طرف بایع به مشتری را نیز صادر کرده اند(نقل از شهیدی مهدی،حقوق مدنی 6،شماره33)-همچنین مشتری حق دارد که بیع را به علت تخلف از شرط فسخ کند یا خسارت خود را از ثالث بخواهد(کاتوزیان ناصر،درسهایی از عقود معین،ج اول،شماره؛109)-البته حقوقدان دیگری با استناد به روایت عقبه بن خالد که یکی از مستندات روایی قاعده تلف مبیع قبل از تسلیم است ،حکم به انفساخ عقد در چنین حالتی داده اند(لطفی اسدالله،قواعد فقه مدنی،ص؛154)

18-امامی حسن،حقوق مدنی،ج اول،ص452

19-کاتوزیان ناصر،درسهایی از عقود معین،ج اول،ص98 ، البته برخی از حقوقدانان مخصوصا دکتر شهیدی معتقدند : عیب و نقص هیچ کدام باعث انفساخ عقد بیع نمی باشد ایشان معتقد ند ؛در صورت نقص در مبیع طبق ماده 388 مشتری  فقط حق فسخ دارد و انفساخ موردی ندارد(شهیدی مهدی،حقوق مدنی6،شماره؛35)

20- البته در بین حقوقدانان در مورد تعریف عیب و نقص اختلاف نظر وجود دارد؛دکتر شهیدی معتقد است که نقص تلف قسمتی از مبیع است و عیب از بین رفتن صفتی از صفات مبیع (شهیدی مهدی،همان؛شماره36)در مقابل دکتر کاتوزیان می فرماید؛ عیب کاستی یا فزونی بر خلاف متعارف در شی یا حیوانی است همچنین نقصی است که از ارزش کالا یا انتفاع متعارف آن بکاهد(کاتوزیان ناصر،اعمال حقوقی،قرارداد-ایقاع،ص؛415 ، شماره400)

21-بجنوردی،میرزاحسن؛القواعد الفقهیه؛ج2،ص 75-76-نقل از لطفی اسدالله؛قواعد فقه مدنی؛ص137

22-کاتوزیان ناصر؛عقودمعین؛ج1؛ص204

23-نقل از لطفی اسدالله؛همان؛ص139

24- در مورد این مطلب به صورت ضمنی در کتابهای قواعد فقه اشاره شده است؛برای مثال ر.ک داماد محقق؛قواعد فقه؛ج1؛قاعده تلف مبیع قبل از قبض

25-فی رجل اشتری متاعا من آخر و اوجبه غیر انه ترک المتاع عنده و لم یقبضه و قال آتیک غدا ان شاءالله فسرق المتاع من مال من یکون؟ قال(ع) : من مال صاحب المتاع الذی هو فی بیته حتی یقبض المتاع و یخرجه من بیته فاذا اخرجه من بیته فالمبتاع ضامن لحقه حتی یرد ماله الیه(نقل از لطفی اسدالله؛همان؛ص144-محمدی ابوالحسن؛بحث مختصری دراطراف ماده 387 قانون مدنی ایران)

26-نقل از لطفی اسدالله؛همان؛ص 146 –محمدی ابوالحسن؛همان

27-صفایی حسین و دیگران؛حقوق بیع بین المللی؛ص 143

28-http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980 CISG.html

29-http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/sales/cisg/CISG.pdf

30-صفایی حسین و دیگران؛همان؛ص 150

31-صفایی حسین و دیگران؛همان؛ص151

32-کاتوزیان ناصر؛عقود معین؛ج1؛شماره136

منابع:

-امامی، حسن،حقوق مدنی،جلد اول،انتشارات اسلامیه، چاپ بیست و هشتم،1387

-امینی،علیرضا-آیتی،محمد رضا،تحریر الروضه فی شرح اللمعه،انتشارات سمت،چاپ سیزدهم،1387

-بروجردی عبده،محمد ،حقوق مدنی،گنج دانش، چاپ اول ،1380

-جعفری لنگرودی،محمد جعفر،حقوق تعهدات،انتشارات گنج دانش،چاپ سوم،1378

-جعفری لنگرودی،محمد جعفر،ترمینولوژی حقوق،انتشارات گنج دانش،چاپ هجدهم،1386

-جمعی از نویسندگان،تفسیری بر حقوق بیع بین المللی،ترجمه دکتر مهراب داراب پور،انتشارات گنج دانش،1374

-حائری، شاهباغ،سید علی،شرح قانون مدنی، جلد اول ، گنج دانش،چاپ سوم،1387

-ره پیک،حسن،حقوق مدنی(عقود معین)جلد1،انتشارات خرسندی،1387

-شهیدی،مهدی،حقوق مدنی 6 ،انتشارات مجد، چاپ یازدهم،1388

-شهبازی،محمد حسین،مبانی لزوم و جواز در اعمال حقوقی،چاپ اول،1385

-زراعت،عباس،قواعد فقه مدنی،انتشارات جنگل،1388

-صفایی،سید حسین،دوره مقدماتی حقوق؛قواعد عمومی قراردادها ،جلد دوم،نشر میزان

-صفایی،سید حسین و دیگران،حقوق بیع بین المللی با مطالعه تطبیقی ،انتشارات دانشگاه تهران،چاپ دوم،1387

-کاتوزیان ،ناصر،حقوق مدنی،اعمال حقوقی،قرارداد-ایقاع، شرکت  سهامی انتشار،چاپ سیزدهم،1387

-کاتوزیان،ناصر،قواعد عمومی قراردادها،جلد اول و چهارم،شرکت سهامی انتشارات،1387

-کاتوزیان، ناصر،قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، نشر میزان،چاپ بیستم،1387

-کاتوزیان، ناصر،عقود معین ،جلد اول،شرکت سهامی انتشار،1387

-کاتوزیان ،ناصر،درسهایی از عقود معین،جلد اول، گنج دانش، چاپ دوازدهم،1388

-لطفی،اسدالله،قواعد فقه مدنی، سمت، چاپ پنجم،1385

-محمدی،ابوالحسن،قواعد فقه،انتشارات دادگستر،1387

-محقق داماد،سید مصطفی،قواعد فقه(بخش مدنی 1)،انتشارات سمت،13۸۸

+ نوشته شده در  چهارشنبه بیست و ششم آبان 1389ساعت 20:12  توسط ناصر رهبر   | 

تحلیل معامله معارض با قولنامه

 تحلیل

 معامله معارض با قولنامه

 

نویسند و محقق:ناصر رهبر

مقدمه

در روزگار ما بحث مربوط به وعده بیع یا قولنامه از مسائل بحث برانگیز در بین محاکم و حقوقدانان کشور و حتی عرف جامعه بوده و است ، اسناد عادی که اشخاص برای خرید و فروش املاک خود می نویسند یکی از دشواریهای جامعه ما شده به طوری که حتی دیدگاه قضات ما نسبت به حجیت این اسناد با شک و تردید می باشد برای همین هم رویه قضایی نیز درباره ماهیت و آثار قولنامه مشخص نبوده و هر محاکم تفسیر جداگانه ای از قولنامه را برای خود داردالبته شاید علت این ابهامات به دلیل پیشبینی نشدن قولنامه در قانون مدنی برگردد ،رویه قضایی هم با توجه به عدم تسلط دادرسان جوان به فن تفسیر قابل اعتماد به نظر نمی رسد ، توجه کوتاه به آرای صادره در مورد قولنامه خود موید این است که بیشتر قضات ما هنوز در شناخت فلسفه قولنامه دچار تردید شده اند پس ناچار باید نظر علمای حقوق را در تفسیر این سند برگزید ولی با مراجعه به نظرات دکترین هم راه حل قضییه برای ما آشکار نمی شود ، وجود تعارضهای شدید بین نظرات و... نمی تواند محملی برای شناخت این سند باشد .هدفی که ما در این مقاله داریم بررسی نظرات دکترین حقوقی در ارتباط با معامله معارض با قولنامه است که در حال حاظر ،امر آشکار در جامعه ما می باشد که افرادی همزمان چند قولنامه را با افراد مختلف می بندد که خود ناشی از ضعف اخلاق در بین اینگونه افراد می باشد در مذهبی که بر قول افراد تاکیدشده و فرموده اوفوا بالعقود چرا چنین مردمانی اینگونه هتک حرمت نموده و زیر قول و وعده خود می زنند اینها باید آسیب شناسی بشود که این امر از حوصله این مقاله خارج است .این مقاله در دو گفتار تدوین شده است ،که در گفتار اول قولنامه و آثار آن بررسی می شود و در گفتار دوم که انگیزه اصلی نگارش مقاله است بررسی معامله معارض با قولنامه از دیدگاه علمای حقوق و حقوق موضوعه می باشد.

 

 گفتار اول : تعریف و تشریح قولنامه

حقوقدانان از وعده متقابل بیع ، یا قولنامه ، تعاریف مختلفی به عمل آورده اند ، جناب دکتر لنگرودی در تعریف قولنامه می آورند؛ قولنامه نوشته ای است غالبا عادی و حاکی از توافق بر واقع ساختن عقدی در مورد معینی که ضمانت اجراء تخلف از آن پرداخت مبلغی است . این توافق مشمول ماده  10 ق.م.است(1).همچنین استاد مسلم حقوق جناب دکتر ناصر کاتوزیان در تعریف قولنامه می آورند؛ در مواردی که خریدار و فروشنده قصد معامله ای را دارند که هنوز مقدمات آن فراهم نشده است ، قراردادی را می بندند و تعهد می کنند که معامله را با شرایط معین و در مهلت خاص انجام دهند. سندی را که دراین باب تنظیم می شود وعده بیع و در زبان عرف قولنامه می نامند( 2).

قولنامه از نظر لغوي تركيبي از دو لغت “قول” و “نامه” به معني نوشته يا پيمان نوشته شده و يا نامه‌اي كه حاوي يك تعهد و قبول است، از نظر اصطلاحی وعده بیع این است که فروشنده تعهد می کند که تا زمان ثبت مبیع در اسناد رسمی ، مورد بیع را به کسی نفروشد و در مقابل خریدار هم در یک نوشته ای تعهد می کند که در مدت مذکور ثمن را تحویل بایع دهد و زیر قول خود نزند.

برای مثال ؛ من مایل هستم که خانه خود را به آقای بهزاد نوری بفروشم ، لذا در مورد قیمت و شرایط دیگر معامله با هم به توافق رسیده ایم ، اما آقای بهزاد نوری برای تهیه پول و مقدمات اولیه ، به چند روز مهلت احتیاج دارد همچنین بنده هم باید برای گرفتن مفاصا حساب مالیاتی و ... اقدام کنم ، تا عمل ثبت سند ممکن شود . لذا برای اینکه این معامله حالت قطعی پیدا کند و به نوعی من و آقای نوری به این معامله پایند باشیم سندی می نویسیم و در ضمن این سند من تعهد می کنم که اسناد لازم که در بالا گفته شد را ظرف دو ماه تهیه کنم و برای انتقال خانه فوق الذکر در برابر یک میلیارد ریال در دفتر خانه شماره فلان استان اردبیل حاضر شوم و آقای نوری هم در برابر، ملتزم می شود که در این دفترخانه با آوردن ثمن معامله برای زدن سند خانه بیاید.

پس می بینیم که هدف از ایجاد وعده بیع و تنظیم قولنامه موجود ، این است که بین من و آقای نوری دینی به وجود آید که موضوع آن انشاء عقد بیع است ،  لذا اگر مثلا آقای نوری بعد از دوماه ثمن را در دفترخانه حاضر نکند بنده می توانم الزام او را به بیع از دادگاه بخواهم .

رویه قضایی در برابر این پرسش که آیا قولنامه التزام به خرید و فروش است یا سند بیع ، هیچ گاه پاسخ قطعی نداشته است . بخشی از این اشکال مربوط به گونه گونی قولنامه است . بیشتر این اسناد را واسطه هایی می نویسند که آگاهی اندکی از قوانین دارند . انضباط و قاعده ای در کار نیست و گاه نیز آمیخته با نیرنگ و ریا است ، طبیعی است که تصمیم دادگاه در برابر این پراکنده گوییها ، یکنواخت و همگون نیست و در هر مورد متکی به اوضاع احوال و شیوه خاص تنظیم سند است، ولی بخش مهمتر ناشی از بیگانه بودن این سنخ وعده ها در نظام عقود سنتی ماست ؛ وعده ای است الزام آور و دارای آثار حقوقی و تنها فقیهی می تواند آن را بپذیرد که به نفوذ شرط ابتدائی اعتقاد داشته باشد (3).

شاید به خاطر همین امر باشد که در حقوق ایران رویه قضایی ایران در این موضوع وحدت نظر ندارد گروهی قولنامه را ، پیش قرارداد حاوی تعهد به بیع می دانند(4) گروهی هم حذف قولنامه به عنوان سند الزام آور می دانند (5) . در آخر گروهی هم مبایعه نامه را به جای قولنامه می آوردند و عنوان می کند که قولنامه خود عقد بیع است و عقد با ایجاب و قبولی که در آن می آید واقع می شود ؛ تعهد به تنظیم سند رسمی برای کمال عقد و نفوذ آن در برابر دیگران است و چهره فرعی دارد به بیان دیگر ، عقد بیع با امضای سند قولنامه واقع می شود و مالکیت انتقال می یابد ؛ منتها تعهد به تنظیم سند ، مانند التزام به تسلیم ، بر عهده دو طرف باقی می ماند که می توان اجرای آن را از دادگاه خواست .(6)

قولنامه مانند سایر قراردادهایی که طرفین برای انجام تعهدی تنظیم می کنند در دادگاه معتبر است و باید مفاد آن را اجرا کنند و به موجب آن می توان الزام اجبار طرفی را که از انجام تعهدش خودداری می کند را از دادگاه درخواست نمود. بدین ترتیب، اگر فروشنده از حضور در دفتر اسناد رسمی و انتقال رسمی ملک به خریدار خودداری کند خریدار می تواند از دادگاه صالح درخواست نماید تا او را برای به نام زدن سند در دفترخانه مجبور کند.

گفتار دوم : معامله معارض با قولنامه

اما مهمترین بحثی که در وعده بیع است و در نظر طراحان سوالات کارشناسی ارشد دور نمی ماند  ، قولنامه معارض است ؛ مانند اینکه ؛ بنده قرار بود که بعد از دو ماه خانه شخصی خود را به آقای نوری  تحویل دهم در مقابل گرفتن ثمن معامله و لی بعد از این وعده بنده خانه خود را به آقای اصولی می فروشم  ، حال سوالی که ممکن است پرسیده شود این است که حکم معامله بنده با آقای نوری چه خواهد شد ؟ جواب این سوال را از چند جهت می توان بررسی کرد مثلا اگر هردو قولنامه عادی باشند حکم خاص خود را دارد ، اگر هرد سند رسمی باشند شرایط خاص خود و... اما ما صرفا این قضییه را از دیدگاه علمای حقوق بررسی می کنیم ، در واقع هدف از نوشتن این مطلب این نیست که آثار حقوقی قولنامه معارض به صورت مبسوط آورده شود بلکه بعد از طی مقدمه ای  حقیر می خواستم که نظرات دکترین حقوقی که بسیار مهم می باشد برای دانشجویان گرانقدر هویدا شود.

 مرحوم دکتر شهیدی می فرمایند : معامله معارض با قولنامه غیر نافذ است ؛ایشان معتقدند ممکن است در قراردادی یکی از دو طرف تعهد کند که ساختمانی را که در آینده خواهد ساخت به طرف دیگر بفروشد و این طرف قبول کند .چنین قراردادی بیع نیست بلکه تعهد بر بیع است که هرچند مورد عقد بیع در آینده فعلا موجود نیست لیکن ایجاد قرارداد صحیح است چه این که مورد معامله در این قرارداد ساختمان نیست بلکه تعهد بر بیع ساختمان است همچنین استاد می فرمایند، متعهد در قولنامه تعهد به فروش مال معینی نموده و نتیجه چنین قراردادی ایجاد حق عینی برای متعهدله می باشد زیرا حقوق اشخاص به شیء معین را حقوق عینی می گویند این حق هر چند حق مالکیت نیست ولی چون حق دینی به نوعی به عین معینی تعلق گرفته و در واقع نافی حق عینی متعهدله می باشد در نتیجه طبق قاعده کلی که حقوق نافی حق عین باعث عدم نفوذ معامله می شود. معامله دوم غیرنافد است(7)

استاد محترم جناب دکتر کاتوزیان می فرمایند ؛  معامله معارض با قولنامه قابل ابطال از سوی متعهدله می باشد: ایشان معتقد است:‌ قولنامه مانند سایر اسنادی که برای ایجاد تعهد تنظیم می شود ، در دادگاه معتبر است و دو طرف مکلف به اجرای مفاد آن هستند ، زیرا تعهدی که ضمن آن شده متکی به قرارداد خریدار و فروشنده است (ماده 10 ق.م.) قولنامه ،نه تنها برای اجرای مفاد آن ایجاد التزام می کند ، به طور ضمنی حاوی شرط اسقاط حق تصرف مخالف با مفاد تعهد نیز است . پس اگر مالکی که در قولنامه متعهد به فروش ملک خود شده است ،آن را به دیگری انتقال دهد ،برمبنای همین شرط ضمنی ، می توان ابطال آن را از دادگاه خواست همچنین استاد با استدلال دیگری می فرمایند ؛ قولنامه ایجاد حق عینی نمی کند و تنها حق دینی مبنی بر فروش مال معین بر ذمه متعهد مستقر می شود و متعهد با فروش مال به دیگری در واقع ملک خود را فروخته است و حق مالکیت خود را اعمال نموده است. متعهد اگرچه اعمال حق خود را نموده ولی با اعمال حق خود به ضرر متعهدله اقدام کرده است و این نوعی سوء استفاده از حق می باشد و سوء استفاده از حق به موجب اصل 40 قانون اساسی که مقرر می دارد هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را موجب اضرار دیگران و یا منافع عمومی قرار دهدممنوع است . در ثانی متعهد ضمن تعهد به فروش مال معین تعهد دیگری نموده مبنی بر اینکه مال موضوع تعهد را تا موعد انجام عقد بیع به دیگری نفروشد.

بدین ترتیب که مالک مال موضوع معامله علاوه بر اینکه تعهد به فروش کرده به طور ضمنی تعهد به نگهداری مال مذکور تا زمان وقوع معامله را نیز کرده است و اکنون که مال را به ثالثی فروخته در واقع من غیر حق معامله ای را انجام داده که باعث اضرار به دیگری شده است. بنا به دلایل فوق یعنی اصل 40 قانون اساسی این معامله قابل ابطال از سوی زیان دیده است(8)

 

دکتر صفایی می فرمایند؛ معامله معارض با قولنامه صحیح است ولی متعهد باید خسارت متعهدله را بدهد: ایشان معتقدند که در قولنامه برای متعهدله حق عینی ایجاد نمی شود، زیرا حقوق عینی در حقوق ایران (م 29 ق م) احصاء شده هستند و غیر از موارد احصائی حقوق عینی دیگری نداریم. و حق ایجاد شده برای متعهد له حق دینی می باشد و طبق قاعده کلی معاملات معارض با حق دینی صحیح است و فقط در صورت زیان متعهدله ،باید متعهد زیان او را جبران نماید و نتیجه نهایی اینکه چنین معامله ای صحیح ولی متعهد باید خسارت متعهدله را را جبران نماید.(9)

دکتر محمود کاشانی ، استاد دانشکده حقوق شهید بهشتی  می فرمایند ؛  زمانی که هردو قولنامه عادی باشند؛در يك تحليل حقوقي اين دو قولنامه عادي را مي‌توان به سان دو عقد هبه جداگانه دانست كه شخصي مال خود را به دو شخص هبه مي‌كند ولي آن را به هيچ يك از آن دو تسليم نمي‌كند. از آنجا كه عقد هبه بر طبق ماده 798 بدون قبض هبه گيرنده واقع نمي‌شود و كامل نيست و تسليم مال به هبه گيرنده حق و اختيار هبه كننده است بنابراين هيچ يك از دو شخص مزبور نمي‌تواند الزام هبه كننده را به تسليم مال خود از دادگاه درخواست كند و مقدم بودن تاريخ يكي از دو هبه تاثيري ندارد. هبه‌كننده اختيار مال خود را همچنان در دست دارد و به هر يك تسليم كند آن هبه كامل مي‌گردد. همين حكم در مورد دو قولنامه عادي معارض نيز جاري است(10)

 

به نظر می رسد که معامله دوم که انجام شده است قابل ابطال نباشد این نظر زمانی تقویت می شود که معامله دوم به صورت سند رسمی باشد چون که هنگامي كه مالك پس از امضاي قولنامه نخست، ملك خود را با شخص ديگري قولنامه مي‌كند و اين قولنامه به تنظيم سند رسمي مي‌انجامد انتقال ملك به نام خريدار دوم در دفتر املاك به ثبت مي‌رسد لذا ماده 22 و بند يك ماده 46 و ماده 72 قانون ثبت مالكيت خريدار دوم را به رسميت مي‌شناسند. رسمي بودن معامله دوم و اعتبار آن نسبت به اشخاص ثالث كه ماده 72 قانون ثبت به آن تاكيد كرده است شامل همه اشخاص از جمله خريدار اول هم مي‌باشد ماده 22 قانون ثبت تصريح مي‌كند پس از ثبت ملك در دفتر املاك دولت فقط كسي را مالك مي‌شناسد كه اين ملك به نام او در دفتر املاك به ثبت رسيده باشد . اما معامله کننده نخست باید از طرق دیگر که در ماده 117 قانون ثبت آمده است احقاق حق نماید این ماده مقرر می دارد؛ «هركس به موجب سند رسمي يا عادي نسبت به عين يا منفعت مالي (اعم از منقول يا غير منقول) حقي به شخص يا اشخاصي داده و بعد نسبت به همان عين يا منفعت به موجب سند رسمي معامله يا تعهدي معارض با حق مزبور بنمايد به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محكوم خواهد شد».

پس جنبه کیفری می تواند مجازات فروشنده ای باشد که به عهد خودش وفا نکرده است البته وجود خود ماده 117 موید این است که قانونگذار معامله دومی که معارض با معامله نخست است را درست میداند لذا این معامله قابل ابطال نخواهد شد بنابراین چون که این ماده عمل فروشنده را یک جرم دانسته شاکی یا همان معامله کننده نخست می تواند از طریق قانونی ضرر و زیان ناشی از این جرم را از فروشنده مطالبه نمایید.البته با وجود صریح بودن ماده 117 ، بعضی از قضات در تفسیر این ماده بر آمدند به طوری که به صورت آشکار اجتهاد در مقابل نص نموده و به کلی آرای  غیر واقعی که مخالف این ماده بود را صادر کردند . عده ای در تفسیر این ماده گفتند که ؛ اگر معامله اول با سند عادي و معامله دوم با سند رسمي باشد اين عمل معامله معارض و مشمول ماده 117 قانون ثبت نيست. استدلال اين دسته از قضات اين بود كه چون معامله نخست با سند عادي واقع شده و مواد 46 و 48 قانون ثبت اسناد عادي را در مورد انتقال املاك ثبت شده بي‌اعتبار مي‌دانند و در محاكم قابل استناد نمي‌دانند بنابراين قابليت تعارض با معامله دوم را كه با سند رسمي واقع شده است ندارد و فروشنده مشمول كيفر مقرر در ماده 117 نخواهد بود. ولي پاره‌اي از شعبه‌هاي ديوان كشور با تكيه بر نص ماده 117 چنين اظهارنظر كردند كه صرف انجام دو معامله نسبت به يك ملك ثبت شده كه معامله اول عادي و معامله دوم با سند رسمي است معامله معارض شمرده مي‌شود و مشمول ماده 117 قانون ثبت مي‌باشد. با زیاد شدن اختلاف هيئت عمومي دیوان عالی کشور با پیشنهاد دادستان کل ، در آبان سال 1351  چنين اظهارنظر كرد:

«نظر به اينكه شرط تحقق بزه مشمول ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاك قابليت تعارض دو معامله يا تعهد نسبت به يك مال مي‌باشد و در نقاطي كه ثبت رسمي اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غير منقول به موجب بند اول ماده 46 قانون مزبور اجباري باشد سند عادي راجع به معامله آن اموال طبق ماده 48 همان قانون در هيچ يك از ادارات و محاكم پذيرفته نشده و قابليت تعارض با سند رسمي نخواهد داشت، بنابراين چنانچه كسي در اين قبيل نقاط با وجود اجباري بودن ثبت رسمي اسناد قبلا معامله‌اي نسبت به مال غير منقول به وسيله سند عادي انجام دهد و سپس به موجب سند رسمي معامله‌اي معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد عمل او از مصاديق ماده 117 قانون ثبت اسناد نخواهد بود بلكه ممكن است بر فرض احراز سوء نيت با ماده كيفري ديگري قابل انطباق باشد. اين راي طبق قانون وحدت رويه قضائي مصوب سال 1328 براي شعب ديوان كشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است».

به اين ترتيب راي وحدت رويه مزبور  به سند رسمي خريدار دوم و ثبت دفتر املاك اعتبار داده و راهي براي ابطال معامله اول باقي نگذاشته است. اين راي همچنين از دو معامله معارض در زمينه يك ملك ثبت شده كه اولي با سند عادي و دومي با سند رسمي است و صف كيفري را بر داشته و در واقع ماده 117 قانون ثبت را نسخ كرده است. برخلاف آنچه در ذيل اين راي وحدت رويه آمده است معامله معارض مشمول هيچ عنوان كيفري ديگر به ويژه جرم كلاهبرداري نيز نمي‌باشد، علت این امر هم عدم داشتن سونیت فروشنده در معامله اول است و فروشنده صرفا از اجرای قرارداد خودداری کرده و عمل وی به دلیل مخدوش بودن قصد نمی تواند حاکی کلاهبرداری باشد.(11)
بنابراين با برداشتن وصف كيفري از معامله معارض، خريدار اول نمي‌تواند از باب ضرر و زيان ناشي از جرم، خساراتي را كه در پي انجام معامله معارض از سوي فروشنده متحمل شده است مطالبه كند.البته خریدار اول از بابت خسارت مربوط به ثمن داده شده و بهره آن می تواند ادعای خسارت تاخیر تادیه نمایید ولی در حالت کلی دست وی از عین مال و مورد معامله کوتاه است و نمی تواند کاری کند.همچنین خريدار اول تنها مي‌تواند از باب دارا شدن ناعادلانه به فروشنده رجوع كند و پرداخت‌هاي انجام شده، زيان ديركرد از هنگام پرداخت پيش پرداخت و ديگر اقساط ثمن و همچنين افزايش بهايي را كه فروشنده در معامله معارض به دست آورده است مطالبه كند. در اين صورت خواسته خواهان نمي‌تواند بيش از كل رقم معامله دوم باشد
(12)

  متن این مقاله در وب سایت وکالت موجود است



پی نوشتها

1- محمد جعفر ، جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق، صفحه؛ 552

2-کاتوزیان ، ناصر ، درسهایی از عقود معین ، جلد اول، صفحه؛25

3-کاتوزیان ، ناصر ، توجیه و نقد رویه قضایی، صفحه ؛ 99

4- با توجه به رای شماره 3570-26/2/42 هیات عمومی دیوان عالی کشور و رای شماره 479-5/4/1331

5- در بین قضات نظری شکل گرفت که حاکی از این بود که چون قولنامه به صورت شرط ضمن عقد لازم در نیامده است اعتبار ندارد ، منشاء این نظر بخشنامه شورای عالی قضایی و نظر کمیسیون استفتائات آن شورا بوده است ؛ به نحوی که که در بخشنامه شماره 6059/1-6/2/1362 تصریح شده ، آنچه صرفا قولنامه است و ترتیب مقرر در آن ضمن عقد لازم انجام نگرفته و تعهد نشده ، اعتبار قانونی و شرعی ندارد و دادگاه ها نمی توانند طرفین را الزام  به وفاء نمایند . بنابراین اگر راجع به زمین قولنامه تنظیم و وعده معامله داده شده و ضمن عقد لازم شرط نشده باشد ، لازم الوفاء نیست " برای نقد این بخشنامه ر.ک کاتوزیان ، ناصر ؛ توجیه و نقد رویه قضایی، صفحه؛102

6- برای نونه رای شماره 105و106 مورخ 24/2/1362 شعبه 2 دادگاه عمومی تهران رجوع شود ؛ نقل از کاتوزیان ، ناصر ، توجیه و نقد رویه قضایی ، صفحه ؛ 105

7-شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی 6  ، صفحه ؛ 20. همچنین  مقاله تشکیل قرارداد بیع

8- کاتوزیان ، ناصر، در سهایی از عقود معین جلد اول ، صفحه؛26 . همچنین عقود معین ، جلد 1 ،شماره ۴۶

9- موسوی هاشمی ، سید حسن ؛ جزوه حقوق مدنی ۶

10-ماهنامه قضاوت شماره ۴۷؛ سال ششم ، مهر و آبان ۱۳۸۶

11-همان

12-همان

+ نوشته شده در  یکشنبه هجدهم مهر 1389ساعت 10:9  توسط ناصر رهبر   | 

تاملی دیگر درماده 247 قانون تجارت

تاملی در ظهرنویسی برای وکالت

نقد وبررسی مساله فوت دارنده برات در ماده ۲۴۷ قانون تجارت

نویسنده و محقق : ناصر رهبر

مقدمه

در این نوشته هدف این نیست که تمام شرایط مربوط به ظهرنویسی برای وکالت را بررسی کنیم بلکه انگیزه حقیر در نوشتن این مقال بررسی فوت موکل یا دارنده برات در ماده 247 قانون تجارت است البته این نوشتار در سه فصل آورده شده است که در فصل اول ابتدا فایده و شرایط ظهرنویسی برای وکالت بررسی میشود که صرفا برای آشنا شدن با بحث مربوطه است ،لذا فصول دوم و سوم بیشتر با انگیزه نوشتن این مقال در ارتباط هستند که به ترتیب  در فصل دوم  مساله فوت موکل از منظر قانون مدنی و دکترین حقوقی و در فصل سوم اندیشه های حقوقی ، حقوق تجارت مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

فصل اول:تعریف و شرایط ظهرنویسی برای وکالت:

ظهرنویسی برای وکالت وسیله ای است که به دارنده امکان این را می دهد که برات را به دیگری واگذار کند تا به حساب او( دارنده اصلی) ، وجه برات را دریافت کند ،دراین نوع ظهرنویسی دارنده برات ، برات را امضاء وبه شخص دیگری برای وصول وجه آن تحویل می دهد . این عمل حقوقی که ظهرنویسی توکیلی نام دارد در ماده 247 قانون تجارت پیشبینی شده است ، این عمل فایده خوبی دارد که دریافت وجه برات توسط اشخاص دیگر را سهل و آسان می نماید و اصیل یا دارنده را از مراجعه به براتگیر و دیگر مسولان برات و همچنین انجام دادن سایر تشریفات برای وصول وجه برات معاف می سازد ، اما به نظر می رسد که غیر این فایده ، فایده اهم دیگری نیز از این نوع ظهرنویسی متصور می شود که آن هم این مهم است که دارنده برات ، مالک برات باقی می ماند و کلیه حقوق ناشی از سند تجاری مختص به خود دارنده خواهد بود البته نکته ای که باید به آن اذعان داشت این است که موضوع وکالت برای وصول باید صریحا در سند تجاری (برات) قید شود والا اصل بر انتقال خواهد بود .

1_آثار ظهرنویسی برای وکالت:

ظهرنویسی برای وکالت دارای آثاری است که در ذیل به اهم آنها اشاره می شود :

وکیل در وصول ، به نام ظهرنویس اقدام می کند نه به نام خود و هر اقدامی که از اعتراض و یا اقامه دعوی انجام می دهد برای موکل و به اسم موکل خواهد بود ، پس در این نوع ظهرنویسی کسانی که برات را از اشخاص قبول می کنند و واسطه وصول و ایصال هستند هیچگونه مالکیتی در برات نخواهند داشت، حال اگر آقای وکیل پس از وصول وجه برات ورشکست شود چون که برات جزء اموال شخصی وکیل نیست لذا دارنده برات جزء غرماء نخواهد بود بلکه ید وکیل امانی است و باید کلا وجه برات مسترد شود. زمانی که براتگیر در سند لفظ قبولی را آورد می تواند وجه برات را به وکیل تحویل دهد ، حال اگر قبل از پرداخت آن ، از طرف دارنده اصلی اطلاع داده شود که وکیل عزل شده است و وجه برات را به وکیل نپردازید باید براتگیر از پرداخت وجه برات خودداری کند لذا اگر براتگیر با اطلاع از عزل وکیل توسط اصیل، وجه برات را به وکیل بپردازد قهرا در مقابل دارنده برات (اصیل) مسئول خواهد بود .

وکیل در ظهرنویسی برای وکالت ، واسطه وصول و ایصال وجه برات است که باید برات را به رویت براتگیر برساند و اگر نکول کرد اعتراض نامه(واخواست) برای وی بفرستد(واخواست کند) و سپس برای وصول آن به ظهرنویسها و صادر کننده مراجعه نماید و درصورت قبولی وجه آن را تحویل گیرد و در هر صورت حق اقامه دعوی برای وصول وجه برات را دارد و چون خود مالک برات نیست نتیجه آن را به موکل تسلیم نماید و در هر لحظه که از طرف دارنده اصلی برات از وکالت عزل شد اقدام خود را متوقف کرده و برات را به ظهرنویس توکیلی رد نماید(1)

2_شرایط شکلی و ماهوی ظهرنویسی برای وکالت در حقوق داخلی و حقوق تطبیقی:

در حقوق داخلی  حکم ظهرنویسی به وکالت در ماده 247 قانون تجارت آمده است ، اما قانونگذار شکل و شرایط خاصی را برای آن پیشبینی نکرده است ، برای مثال در این ماده تصریح عبارت وکالت در وصول را ضروری دانسته اما قانونگذار در این ماده به تبیین این موضوع نپرداخته و فقط مقرر کرده : ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است مگر اینکه ظهرنویس وکالت در وصول را قید نموده باشد که در این صورت انتقال برات واقع نشده ، ولی دارنده برات حق وصول ولدی الاقتضا ، حق اعتراض و اقامه دعوی برای وصول خواهد داشت ، جزء در مواردی که خلاف این در برات تصریح شده باشد . ، لذا زمانی که در تفسیر این ماده برمی آییم با سوالات فراوانی روبرو می شویم ، که آیا وکالت مورد نظر در این ماده همان وکالت مطرح شده در قانون مدنی است؟، زمانی که دارنده سند فوت کند آیا با قواعد حقوق مدنی در ارتباط با این واقعه حقوقی عمل شود ؟یا اینکه عقد وکالت به قوت خود باقی است؟ ، آیا با وکالت عادی هم می توان اقامه دعوی کرد ، اگر اصیل حق توکیل را به وکیل ندهد ، وکیل باز حق توکیل را دارد؟ و یا باز باید قواعد قانون مدنی اعمال شود ؟، آیا با نوشتن هر لفظی می توان وکالت در وصول را ایجاد کرد و یا فقط و صرفا عبارت وکالت در وصول قید گردد؟ وخیلی از سوالات دیگر.، البته در قانون تجارت فرانسه و قانون متحد الشکل ژنو ، عباراتی نظیر ارزش برای دریافت ، برای وصول، به وکالت و یا هرنوع عبارت دیگری که مثبت وکالت باشد تجویز شده است(2)

گفتیم که قانونگذار ایران در مورد قواعد این نوع ظهرنویسی ساکت است اما در مقابل، قانون متحد الشکل ژنودر ماده 18 توضیحات کاملی را در این ارتباط ارائه داده است به این ترتیب:وقتی که ظهرنویس حاوی عبارت ارزش برای دریافت ، برای وصول، به وکالت ، و یا هر نوع عبارت دیگری که وکالت ساده را می رساند ، دارنده برات می تواند کلیه حقوقی را که که از برات ناشی می شود اجرا کند ولی نمی واند برات را جزء برای وکالت ظهرنویسی کند ، در این صورت مسئولان سند فقط همان ایراداتی را می توانند علیه ظهرنویس اقامه کنند که حق اقامه آنها را در مقابل دارنده ،دارنند ، وکالتی که به موجب ظهرنویسی برای وکالت داده شده با فوت موکل یا حدوث عدم اهلیت او پایان نمی پذیرد. لذا می بینیم که قواعد ماده 18 ، در حقوق ما اتخاذ نشده است و بسیاری از ویژگیهای این ماده مثلا مساله فوت دارنده برات و ادامه وکالت با وجود مساله فوت و حجر با  قواعد عام حقوق داخلی (قانون مدنی)در تعارض آشکار است ، لذا می خواهیم بررسی کنیم که آیا می توان حکم ماده 18 قانون ژنو را در مورد ماده 247 قانون تجارت اعمال کردیا نه ،البته حکم ماده 18 در بسیاری از کشورهای اروپایی اعمال می شود (3) ،لذا قصد بر بررسی بحث حجر و فوت دارنده برات یا اصیل را در این قسمت خواهیم داشت لذا با این سوال به استقبال این موضوع می رویم ، آیا با فوت دارنده برات یا ظهرنویس توکیلی یا اصیل، عقد موجود که در بین طرفین بوده نیز مرتفع خواهد شد یا خیر ؟ لذا برای رسیدن به نتیجه ای برای این سوال اول باید قواعد مربوط به عقد وکالت بررسی شود و بعد از آن به بررسی نظرا ت دکترین حقوق داخلی برای رسیدن به نقطه مشترک خواهیم پرداخت .

فصل دوم : مساله فوت موکل از منظر قانون مدنی و دکترین حقوقی

وکالت مصدر و به معنی تفویض کردن و واگذار نمودن می باشد ودر  اصطلاح  چنانکه ماده 656 ق.م می گوید : وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین ، طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید . در نتیجه عقد وکالت وکیل به جای موکل امر مورد وکالت را انجام می دهد و از نظر حقوق مانند آن است که موکل خود آن را انجام داده است (4)، بحث وکالت در قانون مدنی از ماده 656الی683 به خود جای داده است که هر مواد تفسیر ویژه خود را می طلبد ، عقد وکالت جزو عقود معینه است و علاوه بر شرایط اساسی مذکور در ماده 190 ق.م دارای شرایط مخصوص دیگری است که با اجتماع آن عقد وکالت محقق می گردد(۵)

کتاب وکالت از بحث های مهم قانون مدنی می باشد که پرداختن به تمام مواد آن از حوصله این بحث خارج است و ما صرفا مساله موت وحجر وکیل یا موکل را از دیدگاه ق.م بررسی خواهیم کرد.

ما می دانیم که عقد وکالت جزو عقود جایز است ، اگرچه قانون مدنی به این لفظ اشاره نکرده است ولی از روح قانون مدنی و قوانین خاص پی به جایز بودن این عقد می بریم پس طبیعی است که با فوت و حجر طرفین عقد وکالت مرتفع شود این موضوع در ماده 678 ق.م تصریح شده است : وکالت به طرق ذیل مرتفع می شود :1_ به عزل موکل 2_به استعفای وکیل 3_به موت یا به جنون وکیل یا موکل ، علاوه بر این ماده ، ماده 954ق.م مقرر می دارد: کلیه عقود جایزه به موت احد طرفین منفسخ می شود و همچنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است. پس با پیشبینی کردن مساله فوت توسط قانون مدنی دیگر حرفی برای گفتن وجود ندارد ، همچنین وکالت عقدی است که بر مبنای اعتماد متقابل وکیل و موکل به یکدیگر نهاده شده است ، شخصیت هر کدام انگیزه دیگری در انعقاد قرارداد است و با فوت هر کدام یکی از ارکان عقد به هم می خورد (6)لذا چون طرفین بر اساس شخصیت طرف دیگر و به خاطر اوضاع و احوال خاصی که طرف دیگر در خود دارد قصد بر انعقاد عقد وکالت می کنند و در صورت فوت یکی از طرفین عاقلانه نخواهد بود که این عقد پایدار باشد ، اما یک سوال خیلی مهمی قابل مطرح شدن است که آیا می توان شرط کرد که بعد از فوت یا جنون عقد وکالت باقی بماند؟ دکترین حقوقی نظرات کامل و خاصی را برای این سوال در نظر گرفته اند که در ذیل آوریم :

استاد گرانقدر جناب دکتر کاتوزیان می فرمایند : در موردی که وکالت با عدم عزل ضمن عقد لازمی شرط شود اثر آن پای بند ساختن وکیل و موکل و از بین بردن حق فسخ آنان است ، طبیعت وکالت همچنان باقی می ماند و در اثر فوت و جنون هر یک از دو طرف عقد نیابت از بین می رود ، زیرا ظاهر این است که طرفین خواسته اند تا رابطه حقوقی میان آنها وکالت باشد ، منتها وکالتی که نتوانند به میل خویش بر هم زنند ، پس طبیعی است که آثار دیگر جایز بودن عقد ، از جمله انحلال آن به فوت و جنون حفظ شود و در فرضی هم که به بقای وکالت تصریح می شود ، باید گفت انچه به طرف قرارداد اعطا شده حق است نه نیابت و وکالت (۷)

مرحوم دکتر امامی معتقدند: از نظر تحلیل حقوقی علت انفساخ عقد وکالت در مورد فوت وکیل آن است که وکالت نیابت در تصرف می باشد و آن قابل انتقال به ورثه نیست و در مورد فوت موکل چون شخصیت حقوقی او در اثر فوت زایل می گردد نمایندگی و نیابت از بین خواهد رفت ، علاوه بر آنکه در وکالت استدامه اذن لازم می باشد و به فوت موکل اذن مرتفع می شود . و و چنانکه مورد وکالت راجع به امور مالی موکل باشد چون به فوت او دارایش منتقل به ورثه می گردد تصرفاتی که وکیل بعدا به عمل آورد نسبت به مال غیر خواهد بود ، همچنانکه در تمام موارد انفساخ است و نمی توان مورد مزبور را مانند مورد عزل وکیل دانست و برآن بود که تا اطلاع وکیل از قوت موکل وکالت باقی می باشد (8) ، همچنین چون اذن در تصرف که استدامه آن شرط بقاء وکالت است زایل می گردد و چون موکل نمی تواند در اموال خود تصرفی بنماید ، نایب او نیز نخواهد توانست به عنوان نمایندگی تصرفی بکند (9)

پس با جمع بندی تئوریهای مختلف می توان گفت که  در عقد وکالت با فوت احد طرفین عقد نیز مرتفع خواهد شد .

برای بررسی بیشتر ، نظرات دکترین حقوق تجارت را جویا می شویم تا برای ما مساله فوت احد طرفین در ماده 247 ق.ت هویدا گردد.

فصل سوم :تاملی در اندیشه های حقوقی ، حقوق تجارت

گفتیم که ماده 18 قانون متحد الشکل ژنو مقرر می کند که در صورت فوت یا حجر موکل وکالت در وصول منتفی نمی شود . ، لذا این تصریح کاملا منطقی و عادلانه به نظر می رسد زیرا در وصول برات باید قواعد و تشریفات راجع به وصول و ایصال به دقت اجرا شود و الا حق دارنده برات  زایل خواهد گشت ، همچنین این امر به بانکها امکان می دهد که بدون توجه به وقوع چنین حوادث و وقایعی در سررسید وجه برات را مطالبه و در صورت عدم پرداخت واخواست نمایند (10) ولی باز هم تاکید بر این داریم که قواعد ماده 18 در قانون تجارت اشاره نشده است و کاش قانونگذار حکیم به این امر مهم اشاره می کرد تا جای هیچ ابهامی به وجود نمی آمد ، برای اینکه وکیل بتواند به وظایف مقرر در وکالت نامه رسیده گی کند باید اختیارات خود را تا پایان کار (مورد وکالت) داشته باشد ، بنابراین طبیعت کار اقتضای آن را دارد که با فوت و یا حجر دارنده سند عقد وکالت زایل نشود ، ولی با سکوت قانونگذار  در ماده 247 ق.ت ناچارا باید به قانون مدنی رجوع کنیم که در این قانون اذن حیات عقد وکالت بعد از فوت احد طرفین داده نشده است، اما استاد محترم آقای دکتر ستوده تهرانی با وارد کردن نظری اصرار دارنند که می توان این قضییه را در خود مواد ق.ت حل کرد برای همین در ابتدای امر نظر استاد فقید آورده شده سپس نظرات دیگری را که در این ارتباط وجود دارد ذکر خواهد شد.

جناب استاد دکتر ستوده تهرانی پیشنهاد داده اند که می توانیم وکیل در وصول برات  را قائم مقام تجارتی تلقی کنیم و طبق ماده 400 ق.ت دارنده برات را حتی بعد از فوت یا حجر ظهرنویس ، محق در وصول برات و تعقیب مسئولان آن بدانیم (11)ماده 400 ق.ت مقرر میدارد که با فوت یا حجر رئیس تجارتخانه ، قائم مقام تجارتی منعزل نیست ، استاد با استفاده از این ماده تلاش در جهت رفع ایراد مذکور در ماده 247 بر آمده اند و نظر خوبی هم وارد حقوق ما کرده اند و لذا این نظر بیشتر به سمت انصاف و عدالت حرکت کرده است ، به نظر می رسد که مسئولانی که طرح پیش نویس اصلاح لایحه قانون تجارت را نوشته اند از این نظر نیز استفاده کرده اند زیرا ماده  ۳۴۹مقرر کرده : ظهرنويسي حاكي از انتقال برات است مگر اين كه ظهرنويس وكالت در وصول را قيدكرده باشد كه در اين صورت انتقال برات واقع نمي شود ولي وكيل حسب مورد حق اعتراض عدم قبول و يا اعتراض عدم پرداخت را از طريق واخواست نامه يا گواهينامه عدم پرداخت خواهد داشت.
ماده ۳۵۰ :
وكالت در وصول برات به شرح ماده ۳۴۹ با فوت يا حجر ظهرنويس (موكل) منتفي نمي شود.

پس در ماده 350 پیش نویس لایحه اصلاحی ق.ت با فوت موکل عقد وکالت مرتفع نمی شود ، البته به نظر می رسد که به خاطر تعارض صریح این ماده با قواعد حقوفی و فقهی از محمل ثبات برخوردارنباشد اما این ماده خود نویدی است برای حرکت قانون به سوی رفتار عادلانه .، اما برگردیم بر سر نظریه آقای ستوده ، ایرادات قانونی که این نظر بر خود جای داده است توسط آقای اسکینی آورده شده است که به ذکر آن می پردازیم .

آقای دکتر اسکینی ضمن رد نظریه آقای دکتر ستوده در نقد این نظریه می فرمایند ، ماده400 ق.ت در مورد وکالت در وصول قابل اجرا نیست ، زیرا نخست اینکه قائم مقام تجارتی تلقی کردن وکیل در وصول ، به این معنی است که ظهرنویس برات را تاجر تلقی کنیم ، در واقع کسی می تواند قائم مقام تجارتخانه  محسوب شود که از طرف تاجر مامور شده باشد ، ماده 395 ق.ت این نکته را به صراحت بیان می کند : قائم مقام تجارتی کسی است که رئیس تجارتخانه او را برای انجام کلیه امور مربوط به تجارتخانه یا یکی از شعب آن نائب خود قرار داده... است...، در حالی که ظهرنویس به صرف ظهرنویسی برات تاجر نمی شود ، مگر آنکه معاملات برواتی را شغل معمولی خود قرار دهد (مواد 1و2ق.ت) ، دوم اینکه قائم مقام تجارتی کسی است که کلیه امور مربوط به تجارتخانه به او محول شده باشد و نمی توان کسی را که تاجر فقط وکیل در وصول برات کرده است ، را قائم مقام تجارتی تلقی کنیم(12)

با نگاه به ایرادات گرفته شده توسط دکتر اسکینی به خوبی متوجه می شویم که نظر آقای دکتر ستوده قابل دفاع نمی باشد و نمی تواند محمل قانونی داشته باشد با وجود اینکه در رسیدن به غایت حقوق که همان عدالت است تلاش شده ولی با توجه به ایرادات ماهوی نظر دکتر ستوده ،نمی تواند راه حلی برای ماده 247 ق.ت باشد ، البته آقای دکتر فخاری استاد فقید دانشگاه شهید بهشتی هم با توجه به اینکه خود شاگرد آقای ستوده بوده اند ، از نظر ایشان پیروی کرده و در تقریرات خود آورده اند ، از آنجا که قائم مقام تجارتی ماهیتا وکیل شناخته می شود می توان از وحدت ملاک این ماده (م 400 ق.ت) استفاده کرد و عقیده داشت که در صورت فوت یا حجر دارنده سند ، عقد وکالت همچنان باقی است و در غیر اینصورت حقوق بازماندگان دارنده متوفی و محجور پایمال می شود (13).

در مقابل حقوقدانانی که بر ثبات داشتن عقد بعد از فوت دارنده برات نظر دارنند ، حقوقدانانی نیز همچون دکتر اسکینی، ، دکتر بهروز اخلاقی، دکتر حسینقلی کاتبی، وجود دارنند که  می فرمایند که با فوت دارنده برات عقد وکالت مرتفع خواهد شد.

آقای دکتر اسکینی می فرمایند : با توجه به اینکه قانون تجارت در این مورد فاقد صراحت است ، قواعد عام وکالت درباره فوت و یا حجر موکل لازم الرعایه است ، بنابراین با فوت و حجر ظهرنویس و دارنده برات وکیل منعزل می شود و در این صورت هرگاه براتگیر از این حوادث مطلع شود و مع ذلک برات را پرداخت کند در مقابل دارندگان اصلی حقوق ناشی از برات مسئول خواهد بود(14).

همچنین آقای دکتر بهروز اخلاقی می فرمایند : با فوت یا حجر موکل (ظهرنویس)دارنده(منظور وکیل است) منعزل می شود و اگر براتگیر با علم به حدوث این حوادث وجه برات را به دارنده (وکیل) پرداخت کند در مقابل اشخاص ذینفع مسئول خواهد بود (15).

به نظر می رسد چون عقد وکالت از عقود اذنی است پس بعد از فوت موکل عقد مرتفع می شود ، عقد اذنی ،عقدی است که اثر آن اذن و اختیار بوده و نقطه مقابل عقود اذنی عقود عهدی است ، عقد عهدی عقدی است که اثر اصلی آن ایجاد ،انتقال،یا سقوط تعهد و حق دینی است در عقد اذنی نیز تعهدات به تبع عقد به وجود می آیند اما تمایز این تعهدات با اثر عقد عهدی آن است که تعهد در عقد عهدی در شمار اثر اصلی است ودرحالی که در عقد اذنی به عنوان آثار فرعی عقد ظاهر می گردد ، ویژگی مهم عقد اذنی عدم ثبات و پایداری است و به خاطر همین امر است که عده ای از فقها از زمره عقود خارج کرده و اطلاق مفهوم عقد بر این عقود تسامحی انگاشته اند ، البته جناب دکتر لنگرودی براین نظر فقها خرده گرفته و آورده اند که هر اثر حقوقی که موقوف به تراضی طرفین باشد عقد است(16) ، برطبق قانون مدنی ایران عقود وکالت،شرکت،مضاربه،ودیعه،عاریه،در زمره عقود اذنی هستند ، لذا بدیهی است که استمرار عق دوکالت ارتباط و وابستگی کامل یه استمرار اذن دارد پس اگر موکل یا دارنده برات مطرح شده در ماده 247 قانون تجارت فوت کند عقد وکالت نیز زایل خواهد گشت.

متن این مقاله در وب سایت وکالت موجود است


پی نوشتها:

 1_کاتبی،(دکترحسینقلی)،حقوق تجارت،صفحه:201

2_اسکینی،(دکترربیعا)، حقوق تجارت،اسناد،صفحه:114

3_اسکینی،(دکترربیعا)،حقوق تجارت،اسناد،صفحه:115

4_امامی،(دکترحسن)،حقوق مدنی،جلد دوم،صفحه:292

5_امامی،(دکترحسن)،حقوق مدنی،جلد دوم،صفحه:293

6_ مازو ،دروس حقوق مدنی ، جلد 3، ش 1424 /شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام ، جلد 25، ص 167، / نقل از کاتوزیان(دکتر ناصر)، درسهایی از عقود معین ، جلد 2 ، ص 102

7_کاتوزیان (دکترناصر)،عقود معین، جلد 4، ش 129 و درسهایی از عقود معین، صفحه :103 شماره 100

8_امامی(دکتر حسن )، جلد 1، صفحه 138

 9_امامی(دکتر حسن)، جلد 1 صفحه 319

10_اسکینی،(دکترربیعا)،حقوق تجارت،جلدسوم،صفحه: 116

11_ستوده تهرانی(دکتر حسن)، ، حقوق تجارت،جلدسوم ،صفحه 60

12_اسکینی (دکترربیعا)،حقوق تجارت،اسناد،صفحه:116

13_فخاری (دکتر امیر حسین)، جزوه حقوق تجارت 3،صفحه:47

14_اسکینی (دکترربیعا)،اسناد،صفحه:116

15_اخلاقی(دکتر بهروز)، جزوه درسی دوره لیسانس دانشکده حقوق دانشگاه تهران نیمسال اول 76صفحه:120، همچنین دمیرچیلی محمد،قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی ،صفحه:512

16_جعفری لنگرودی (دکترمحمدجعفر)،ترمینولوژی حقوق،صفحه:455

نویسنده و محقق : ناصر رهبر ، دانشجوی کارشناسی حقوق

+ نوشته شده در  شنبه بیست و هفتم شهریور 1389ساعت 8:41  توسط ناصر رهبر   | 

ظهرنویسی به عنوان وکالت

ماده ۲۴۷ قانون تجارت در بوته عمل

طرح مساله:

آقای بهزاد نوری که یکی از طلا فروشان بزرگ استان اردبیل میباشد دارای اسناد تجاری زیادی همچون برات می باشد که ایشان به دلیل ضیق وقت و مشغله کاری زیاد و مخصوصا اینکه ایشان خود دانشجوی حقوق می باشند که اینهم بر مشغله های وی اضافه شده است نمی توانند عملیات بانکی و وصول و ایصال  این اسناد را شخصا انجام دهند و حتی هنگامی که برای وصول یک سندی راهی بانک مربوطه می شوند اسناد دیگری که در دست دارنند را نمی توانند وصول کنند و...، به همین خاطر ایشان ناصر رهبر را که وی هم یک دانشجوی حقوق است را وکیل خود در وصول بعضی از اسناد مخصوصا در براتی که تازه گیها وی دارنده آن شده است می کند  ناصر هم این وکالت  را قبول کرده و وی وکیل در وصول برات برای اصیل ( آقای نوری) می شود ، اما وقتی که ناصر برای وصول برات اقدام می کند با مشکلاتی هم چون عدم تادیه و خود داری از پرداخت وجه برات  مواجه می شود و ناصر راهی جز شکایت از مدیون را نمی بیند و اقدام به اقامه دعوی می کند ، اما ناصر که وکیل دادگستری نیست نمی تواند مراحل دادرسی و اقامه دعوی را خود شخصا انجام دهد (طبق ماده ۵۵ قانون وکالت مصوب ۱۳۱۵)و از طرف دیگر آقای نوری که دارنده این سند است حق توکیل را به ناصر نداده است . حال به نظر شما ناصر باید چیکار کند آیا ناصر می تواند بدون اذن صریح اصیل ،سند را به وکیل دادگستری جهت وصول ارائه دهد یعنی اینکه آیا ناصر بدون اذن صریح حق توکیل دارد؟

پاسخ : این مساله در واقع ناشی از ماده 247 ق .ت .است که مقرر می دارد : ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است مگر اینکه ظهرنویس وکالت در وصول را قید نموده باشد که در این صورت انتقال برات واقع نشده است ولی دارنده برات حق وصول و ولدی اقتضا حق اعتراض و اقامه دعوی برای وصول خواهد داشت جزء در مواردی که خلاف این در برات تصریح شده باشد

با نگاه به ماده فوق در می یابیم که این ماده راهی را جهت حل مساله مورد نظر نداده است ، یعنی اینکه ما نمی توانیم این موضوع را در قانون تجارت بررسی کنیم پس باید راه حل را در نظرات علمای حقوق و کنوانسیون ژنو  و مقررات دیگر بررسی کنیم

کنوانسیون ژنو:

در این قانون به وکیل اجازه داده شده است که خود شخصا و مستقلا اقدام به ظهرنویسی مجدد کند ، قانون متحد الشکل ژنو، ظهرنویسی مجدد برات را توسط دارنده یعنی همان وکیل را تجویز کرده و اجازه داده که در زمانی که اصیل حق توکیل را به وی نداده باشد خود وکیل اقدام به ظهرنویسی کند اما آیا وکیل می تواند برات را از طریق ظهرنویسی انتقال دهد ویا آیا وکیل می تواند ظهرنویسی برای وثیقه را انجام دهد ، در جواب باید آورد که مطلقا خیر چون که این کنوانسیون تصریح کرده که ظهرنویسی مجدد باید به عنوان وکالت باشد( ماده 18) با تطبیق این کنوانسون با قانون تجارت ایران  می بینیم که قانون گذار(قوه مقننه) در قانون تجارت این متد را در پیش نگرفته است و هیچ قیدی در این باره دیده نمی شود

قوانین  دیگر کشور ها :

 در بعضی از کشورها همچون در قوانین فرانسه ( ماده 1994 قانون مدنی ) و ترکیه و بلغارستان وکالت در ظهرنویسی خود به خود و اتوماتیک موجب توکیل شخص ثالث است اما در مقابل در قوانین بعضی از کشورها مخصوصا قوانین انگلستان ( ماده 35 قسمت دوم) و آمریکا (ماده66) توکیل غیر از طرف ظهرنویسی ممنوع شده است (ظهر نويسي مقررات و انواع آن،سيد مرتضي حسيني تهراني)

 

قوانین ایران:

قانون مدنی صریحا در ماده 672 مقرر کرده است : وکیل در امری نمی تواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد ، مگر اینکه صریحا یا به دلالت قراین وکیل در توکیل باشد ، پس می بینیم که قانون گذار ایران اجازه ظهرنویسی مجدد بدون اذن صریح اصیل را به وکیل نداده است بنابراین با وجود آنکه ماده 247 قانون تجارت به وکیل ، حق وصول برات و اعتراض و اقامه دعوی برای وصول آن را داده است ولی به دلیل صراحت قوانین عام  ، حق توکیل ، منوط به تصریح یا وجود قرائنی است که دلالت بر آن کند اما با نگاه به این موضوع متوجه یک نکته مهمی می شویم که آن هم این است که پس حق موجود در ماده 247 ق ت چه می شود در این ماده مقرر شده که وکیل حق اقامه دعوی را خواهد داشت و... اما برای حل تعارض موجود تئوریهای مختلفی وجود دارد که در ذیل می آ وریم .

تئوریهای موجود در مورد ماده 24۷قانون تجارت :

1_ اولین نظری که در باب تعارض مطرح شده است این است که عده ای آورده اند که چون وکالت مطرح شده در ماده 247 قانون تجارت یک استثناء بر قواعد عام وکالت است بنابراین وکیل می تواند خود اقامه دعوی نمایید حتی اگر وکیل دادگستری نباشد ،در واقع این تئوری چندان قابل قبول به نظر نمی رسد بنا به چند دلیل : اول اینکه این نظریه عقد وکالت را در ماده 247 یک استثناء می داند در حالی که ما می دانیم که ظهرنویس موجود در این ماده یک استثناست نه خود وکالت ، چون که اصل در ظهرنویسی حاکی از انتقال است و وکالت در وصول نیاز به تصریح ظهرنویس دارد در ابتدای این ماده هم قانون گذار اشاره کرده است که ظرنویسی حاکی از انتقال است مگر اینکه ....دوم اینکه این تئوری به فردی که وکیل دادگستری نیست اجازه اقامه دعوی را داده در حالی که بنا بر صریح بودن قانون مدنی مخصوصا ماده 672 در چنین مواردی وکیل نمی تواند حق توکیل داشته باشد و اگر وکیلی که حق توکیل ندارد امر وکالت را به دیگری واگذار کند مشمول ماده 673 ق م خواهد شد ، همچنین به استناد ماده 55 قانون وکالت مصوب 1315 فقط وکلای دادگستری می توانند اقامه دعوی نمایند پس این نظر رافع تعارض موجود نخواهد شد ( برای مطالعه مبسوط ر.ک شمس ، دکتر عبدالله ،ج۱،صفحه۲۰۸،شماره۳۷۷)

2_ گروه دیگری گفته اند که وکیل حق توکیل دارد حتی اگر در عقد تصریح نشده باشد این گروه بر جمله مشهور اذن در شیء اذن در لوازم آن است و همچنین اصل ، مقدمه واجب ، واجب است استناد می کنند

3_ نظر گروه دیگر این است که وکیل می تواند وکیل دیگری را اجیر کند ، یعنی هرگاه اجرای وکالت و تهیه مقدمات آن نیاز به استخدام اجیر داشته باشد ، وکیل ماذون در این اقدام هم است ، این گرودر توجیه نظر خود  آورده اند که در گرفتن اجیر ، وکیل نیاز به اذن خاصی ندارد و خود او با او رابطه حقوقی پیدا می کند ، البته ایرادی که می توان نسبت به این نظریه گرفت این است که اجیر برای امور مادی و مقدماتی عمل حقوقی به کار می رود و با توکیل به غیر نباید خلط شود (ایراد توسط  دکتر ناصر کاتوزیان وارد شده است)

4_ نظر دیگر که دانشمند ممتاز حقوق جناب دکتر کاتوزیان ارائه داده اند این است که در عقد وکالت باید به قرینه و اوضاع و احوال وکیل و عقد نگاه کرد ، ایشان می فرمایند باید در گفتار و نوشتار موکل دنبال قرینه ای بود که مستند اختیار وکیل قرار گیرد ، مانند اینکه گفته شود وکیل من هستی تا به هر شکل که مایلی مورد وکالت را انجام دهی و همچنین قرینه  مورد استناد می تواند ناشی از اوضاع و احوال باشد ، چنان که اگر کسی پیرمرد محترمی را مامور اداره املاک خود در شهرستان های گوناگون قرار دهد و بداند که وکیل نمی تواند مورد وکالت را به تنهایی اجرا کند و ناچار است که به دیگران وکالت دهد ، اعطای چنین وکالتی متضمن اذن در توکیل به غیر است یا اگر شخصی که اطلاعی از عملیات بورسی ندارد مامور انجام آن شود ، دادن این اختیار به طور ضمنی اذن در توکیل به غیر را نیز می رساند ( دکتر کاتوزیان، درسهایی از عقود معین ، جلد2، صفحه77)

5_ نظر دیگری که وجود دارد ، نظر دکتر ربیعا اسکینی است که فرموده اند اگر حق توکیل در برات پیشبینی نشده باشد ، وکیل نمی تواند مجددا ظهرنویسی کند و برای خودش وکیل توکیل کند ، اما می تواند توسط وکیل دادگستری اقامه دعوی کند زیرا مانند این است که خودش اقامه دعوی کرده است ( دکتر اسکینی ، حقوق تجارت ،برات ،...: صفحه 117)

6_ نظر دیگری که در این مورد وجود دارد این است که اگر در برات ظهرنویس حق توکیل را به وکیل داده باشد وی می تواند وکیل اختیار کند و اگر این حق به وی داده نشده باشد ، وکیل در وصول یک گواهی عدم وصول می گیرد و عودت می دهد به ظهرنویس( دارنده) و اصیل یا دارنده برات خودش مورد را به وکیل دادگستری می دهد ( اصیل خودش با  وکیل دادگستری عقد وکالت می بندد)و از این طریق اقامه دعوی می کند ( استاد شکوری مقدم ، استاد دانشگاه آزاد واحد اردبیل)

7_نظر دیگری هم که وجود دارد مربوط به استاد فقید دانشگاه شهید بهشتی ، آقای دکتر فخاری می باشد که استاد آورده اند : وکیل در صورتی قادر خواهد بود که وظایف خود را کاملا انجام دهد که در پاره ای از موارد حق توکیل داشته باشد ، قانون تجارت ما متذکر این مطلب نشده است و می دانیم که طبق قانون مدنی در صورتی وکیل این حق را داراست که به وی تفویض شده باشد ، ولی عملا بانکها که براساس مدل های بین المللی عمل می کنند این حق را برای خود قائل هستند(جزوه حقوق تجارت سه ، صفحه 47) ، استاد فخاری در مورد اینکه شخص حقیقی آیا حق توکیل دارد یا نه مطلبی را نیاورده اند و فقط گفته اند که بانکها  به این عمل حقوقی دست می زنند البته استاد استدلالی در این مورد نیاورده و فقط به این مورد که چون در امور بین المللی حق توکیل وجود دارد پس بانکها هم این کار را انجام می دهند

نتیجه :

با جمع بندی تئوریهای مختلف می توان اینگونه نتیجه گیری کرد که ، با توجه به اینکه اصل بر این است که قانونگذار حکیم است (حکیم آن است که کا ر عبث و بیهوده انجام ندهد)و قانون گذار حتما علم به این دارد که طبق قواعد عام وکالت  فرد عادی نمی تواند اقامه دعوی نمایید( ماده ۵۵ قانون وکالت مقرر می دارد : وکلای معلق و اشخاص ممنوع الوکاله و به طور کلی هر شخصی که دارای پروانه وکالت نباشد از هرگونه تظاهر و مداخله در عمل وکالت ممنوع است ...) بنابراین می توان گفت که منظور از وکیل مورد نظر در ماده 247 ق .ت .حتما وکیل دادگستری می باشد این نظر را که قسمت آخر ماده247 ق ت  آورده( حق اقامه دعوی) تقویت می کند ، ولی ممکنه که ایراد شود که با توجه به این موضوع که در حقوق خصوصی می توان مواد را تفسیر موسع کرد و عبارات را توسعه داد که در اینجا می توان در جواب آورد ،در ماده 247 آورده که وکیل حق دارد ، پس به استناد ماده 959 قانون مدنی که افراد می توانند به طور جزیی حق خود را به دیگری انتقال دهند، (حق عبارت است از اضافه اعتباری خاصی بین ذی حق و متعلق آن ، که لازمه این اضافه و نسبت یک نوع سلطه است . این چنین اضافه اعتباری گاهی عقلایی است و شارع آن را امضا فرموده و گاهی شرعی است که شارع آن را تاسیس کرده است . دکتر کاتوزیان در تعریف حق آورده است : توانایی است که حقوق هر کشور به اشخاص می دهد تا از مالی به طور مستقیم استفاده کنند یا انتقال مال و انجام دادن کاری را از دیگری بخواهند. بسیاری از افراد حق را با حکم یکی می دانند و آن هم به دلیل اینکه در اعتباری بودن مشترکند اما بین آن دو از جهات دیگری فرق وجود دارد که به آن ها اشاره می کنیم : 1_ مفهوم حق از مفاهیم ذات الاضافه است ، زیرا حق همیشه به نفع شخصی و علیه دیگری وضع می شود و در نتیجه باید یک ذی حق و یک متعلق حقی برای آن منظور نمود.مفهوم حکم از مفاهیم ذات الاضافه نیست بلکه یک مفهوم نفسی است . باید مکلفی باشد که به این حکم عمل کند . عمل او به چیزی تعلق می گیرد ، اما در خود مفهوم حکم ، نسبتی نیست ، مگر اینکه حکم به معنای مصدری را بگیریم ، یعنی حکم کردن که نسبتی به فاعل ( حکم کننده ) دارد.2_ در حکم تکلیفی هیچ گونه سلطه ای لحاظ نشده ، به خلاف حق که بدون لحاظ سلطه اعتباری ، ماهیت آن در ظرف اعتبار ، تحقق نمی یابد 3_ حکم ، ساقط شدنی نیست ، ولی (حق) در بیشتر مصادیقش قابل اسقاط است ؛ یعنی اگر چیزی واجب و یا حرام شد ، حکم آن را که وجوب و یا حرمت است نمی توان ساقط کرد . اگر موضوع حرمت مانند شراب وجود داشته باشد ، حکم آن که حرمت می باشد ساقط نمی شود . اما صاحب حق در بسیاری از مصادیق آن می تواند حق خویش را ساقط کند ، مانند حق خیار ، حق شفعه  و... کسی که دارای اینگونه حقوق است ، می تواند از حق خویش بگذرد .

پس از مفهوم مخالف ماده 959 قانون مدنی چنین بر می آید که سلب حق مدنی به طور جزیی ممکن است : مانند ماده 822ق.م. که مقرر کرده : حق شفعه قابل اسقاط است و اسقاط به هر چیزی که دلالت بر صرف نظر کردن از حق مزبور نمایید واقع می شود و ماده 448 ق.م.که مقرر می دارد : سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان ضمن عقد شرط نمود . و ماده 474 ق.م که مقرر می دارد : مستاجر می تواند عین مستاجره را اجاره بدهد ، مگر اینکه در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد (حق انتقال به غیر) و همچنین ماده 766ق.آ.د.م.سابق و حق عزل وکیل که در ماده 679ق.م. آمده است ، اما در مواردی که امتیازی به موجب حکم برقرار شده و آمیخته با تکلیف است ویا مربوط به نظم عمومی است اسقاط حق امکان ندارد ، مانند حق حضانت و ولایت و حق زوجیت و ریاست شوهر در روابط زوجین که در ماده 1105 ق.م. آمده است که شوهر نمی تواند به اختیار و ضمن قرارداد خصوصی از موقعیت خود بگذرد چون ریاست شوهر بر خانواده از امور مربوط به نظم عمومی است، (برای مطالعه بیشتر ، ر. ک. مختصر حقوق خانواده ،دکتر صفایی و اسدالله امامی ، صفحه؛ ۱۲۴) )

پس وکیل حق توکیل دارد چون که در اینجا وکیل حق خود را به طور جزیی به وکیل دادگستری داده است به نظر می رسد که آقای دکتر اسکینی هم اشاره به این ماده کرده اند چون که ایشان آورده اند : ( مانند این است که خودش اقامه دعوی کرده است) ، به هر حال چون که هدف اصلی داین (دارنده برات یا محال له) رسیدن به وجه موجود در برات است بنابراین فرقی نمی کند که وکیل خودش برات را وصول کند یا دیگری و هدف اصلی دارنده برات صرفا رسیدن به مبلغ برات است و در عمل  در صورتی که مورد وکالت به خوبی انجام شودو هیچ ضرر و زیانی به دارنده برات یا اصیل نرسد هیچ مشکلی پیش نمی آید مگراینکه این توکیل به غیر باعث ورود ضرر و زیان به اصیل شود که دراین صورت وکیل مسوول است .پس در مساله بالا ناصر حق توکیل را دارد و می تواند وکیل دادگستری را وکیل در وصول برات نمایید

متن این مقاله در وب سایت معاونت حقوقی وامور مجلس قرار گرفته است


پی نوشت:

نویسنده : ناصر رهبر ، دانشجوی حقوق


منابع :

حقوق مدنی :

مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران:دکتر ناصر کاتوزیان

قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی : دکتر ناصر کاتوزیان

درسهایی از عقود معین جلد دوم : دکتر ناصر کاتوزیان

محشای قانون مدنی : دکتر جعفری لنگرودی

محشای قانون مدنی:در 2ج حائری شاهباغ

حقوق تجارت :

قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی : دکتر دمیرچیلی و... 

جلد سوم حقوق تجارت (اسناد و ...): دکتر ربیعا اسکینی

جلد سوم حقوق تجارت: دکتر محمود عرفانی

حقوق تجارت : دکتر حسینقلی کاتبی

جزوه تجارت 3: دکتر فخاری     

  

+ نوشته شده در  سه شنبه دوم شهریور 1389ساعت 21:52  توسط ناصر رهبر   | 

نگاهی به نظام حقوقی انگلستان

The  English  Legal  system

این نظام دارای دو نوع حقوق می باشد :

الف : کامن لا(Common law): اصول اساسی حقوق است که در دعاوی گذشته ((رویه قضایی)) که مجلس هیچ گونه مقررات یا قوانین خاصی را در مورد آنها مقرر نکرده ُبکار گرفته می شود . وجود کامن لا بدین معناست که قاضی مجبور نمی باشد وقتی که دعوای ناآشنا و جدیدی مطرح گردیده به قوانین مصوب مجلس رجوع کند . بجای این کار ُاو در سوابق قضایی (پرونده های قبلی از نوع مشابه ) و اصول عمومی جستجو می کند .

ب:  حقوق موضوعه (Statute law): قوانین خاصی که به عنوان قوانین مجلس تصویب میشوند :قوانین موضوعه نسبت به کامن لا برتری دارد تا آنجایی که که پرونده های مورد رسیدگی را هم در بر می گیرد . در صورتی که این قوانین راهنمایی خاصی ارئه نکنند ُ در این صورت قضات ُ کامن لا را اعمال میکنند و حتی الامکان سعی می کنند تا آنچه را که تصور می کنند مجلس در صورت اطلاع از پرونده مورد بررسی از آنان می خواست انجام دهند .

پس می توان گفت که :

۱-این سیستم قدرت زیادی به قضات می دهد . اما دست آنها کاملا باز نیست .

۲-آنها همواره به تصمیمات دادگاه های مهمتر از خود مقید هستند .

۳- قدرتمندترین دادگاه در کشور پارلمان می باشد .

۴-لازم نیست قضات همان رای دادگاه بالاتر را صادر کنند . چرا که قاعده بسیار مبهمی خواهد بود و منجر به صدور آرای نادرست می گردد. معذالک آنان می بایست قانون را به همان روش اعمال کرده و استدلال دادگاه بالاتر را در بررسی های خود از قضیه بپذیرند.

بررسی دادگاه( court):

در تمامی محاکم یا قضات یا ماجستریت ها هستند. اینها کسانی هستند که ریاست دادرسی ها را بر عهده دارند و گاهی اوقات براساس رای هیات منصفه حکم صادر می کنند .

ماجستریتها (قضات صلح) Magistrates: این افراد اعضای مورد احترام جامعه محلی اند که آموزش قضایی ندیده اند. ماجستریتها گاهی بعنوان jps (قاضی صلح) شناخته شده و به تنهایی نمی توانند قضاوت کنند. البته در برخی شهرها قضات صلح حقوق بگیر واجد شرایط قانونی که به صورت تمام وقت کار می کنند ِ می توانند به تنهایی قضاوت کنند . ماجستریتها عهده دار ریاست محاکم خود هستند و به تنهایی امور را اداره می کنند " دلائل را ملاحظه و حکم صادر می کنند . آنها معمولا توسط یک حقوقدان آموزش دیده بعنوان منشی ماجستریت یاری می شوند " او در کنار قاضی می نشیند و در مورد امور حکمی و مسائل ریز آیین دادرسی به آنان نظر مشورتی می دهد . همچنین او جریان عمومی دادگاه را اداره می کند . ماجستریتها سعی می کنند پرونده هایشان را به طور غیر رسمی نگه دارند و فضای حاکم در دادگاه آنها غالبا بسیار متفاوت با دادگاهی است که یک قاضی ریاست آن را بر عهده دارد. همچنین ماجستریتها مسئول صدور حکم مجازات هستند (بشرطی که لازم نباشد که از اختیارات محدودشان تجاوز کنند) .

آنان می توانند ادله مقدماتی را در دادرسی های ارجاعی استماع نمایند و همچنین مجرمین محکوم شده را برای مجازات به دادگاه شاهی منتقل نمائند.

قضات (Judges): آنها حقوقدانان واجد شرایطی هستند که توسط مهردار سلطنتی (رئیس مجلس اعیان ) که از اعضای عالیرتبه حرفه قضایی بوده و منتخب یکی از رجال سیاسی هستند انتخاب می شوند. آنها ممکن است از نظر تجربه و ارشدیت از یک رکوردر (یک قاضی نیمه وقت که در دادگاه شاهی رسیدگی می نماید تا لردهای حقوقدان (که در مجلس اعیان قضاوت می نمایند)تغیر یابند . به جزء قضاتی که در دادگاه شاهی هستند " همه قضات بخاطر صدور حکم و وضع مجازات مسئولیت دارند.

قضات در تمامی محاکم به جزء محاکم صلح" در نظام های مدنی و کیفری ریاست محکمه را بر عهده دارند .

                                                                                                   

هیئت منصفه (Jury): آنها در دادگاه شاهی حضور دارند. آنها متشکل از 12 تبعه بالغ انگلیس می باشند که از فهرست دفتر ثبت منتخبین، برای انجام خدمت در هیئت منصفه انتخاب می شوند . وظیفه و کارشان استماع ادله ارائه شده و هرگونه مسائل حقوقی مطرح شده از طرف قاضی می باشد ، سپس آنان آنچه را که استماع کرده اند مورد بررسی قرار داده و تصمیم می گیرند که آیا در مجرم بودن متهم تردید معقولی وجود دارد یانه. اگر چنین تردیدی وجود داشته باشد ،آنها حکم به بی گناهی متهم می دهند،در غیر این صورت اورا محکوم می کنند. در دادگاه شاهی هیئت منصفه حکم محکومیت متهم را صادر می کنداما وضع مجازات بر عهده قضات است. در سیستم مدنی(که به جرائم علیه منافع عمومی مرتبط نیست) هیچ هیئت منصفه ای وجود ندارد، افراد عادی هیئت منصفه را می توان همچون ماجستریتها ،به عنوان نمایندگان جامعه در رسیدگی به جرایم علیه جامعه در نظر گرفت .

سولیسیترها(مشاوران حقوقی)(Solicitors): حقوقدانان معمولی و آموزش دیده ای هستند که بیشتر کارهایشان را در خارج از دادگاه انجام می دهند (برای مثال،تنظیم وصیتنامه ها، انتقال خانه و...) آنها فقط می توانند وکالت موکل شان را در دو دادگاه پایین تر- دادگاه ماجستریت و دادگاه بخش- بر عهده بگیرند. یک نمونه خاص از مشاورین حقوقی، ((مشاورحقوقی پلیس))است که برای مطرح کردن دعاوی پلیس علیه متهم در دادگاه ماجستریت حضور می یابد. در صورتی که پرونده در هر دو سیستم (مدنی –کیفری)به دادگاه بالاتر برود،باید یک بریستر (وکیل)استخدام شود .

بریسترها(وکلا)(Barristers): آنها حقوقدانانی هستند که برای طرح دعاوی در دادگاه آموزش های خاصی دیده اند و بسته به اینکه چه کسی آنان را استخدام کرده باشد ،تعقیب/اقامه دعوی یا دفاع می نمایند . افراد عادی نمی توانند مستقیما وکیل استخدام کنند، آنها بایستی توسط یک مشاور حقوثی استخدام یا در جریان کار گذاشته شوند.

قضات از میان بریسترها(وکلاء)که به عنوان مشاور هم معروفند انتخاب می شوند. یک وکیل موفق ممکن است بنا به توصیه مهردار سلطنتی (رئیس مجلس اعیان) یک (مشاور ملکه)بشود. مشاوران ملکه بدلیل لباس مخصوصی که می پوشند به (ابریشمی ها)معروفند،آنها همچنین به (راهنمایان) معروفند،زیرا هیچ مشاور ملکه ای به تنهایی نمی تواند از یک پرونده دفاع نماید بلکه باید یک کارآموز وکالت یا وکیلی را که مشاور ملکه نیست ،راهنمایی کنند.

شهود(Witnesses): آنها ممکن است از جانب هریک از اصحاب دعوی و در هر نوع دعوای احضار شوند. آنها ممکن است افراد عادی جامعه،افراد پلیس یا در حقیقت هر کسی باشند. وظیفه آنان، شهادت دادن به قید سوگند با پاسخ دادن به سئوالاتی است که وکلاء ،ماجستریت یا قاضی برای آنها مطرح می کند. سوگند یا (هر اظهاری معادل آن) تعهد به اظهار کامل حقیقت و نگفتن دروغ است.سوگند دروغ بعنوان شهادت کذب شناخته می شود ، زیرا تلاشی است در جهت جلوگیری از عدالت این جرمی است علیه جامعه و بنابراین یک جرم جزایی است . شاهد ممکن است بدلیل اطلاعات خاصی که از حادثه یا دعوی یا متهم دارد احضار شود،متهم نیز می تواند در دفاع از خود بعنوان گواه حاظر شود. اگر گواهان نخواهند در دادگاه حاظر شوند، قانون می تواند آنها را مجبور به این کار نماید.

مطبوعات و مردم (The press and the public): آنها حق حضور و نظارت بر جریان  رسیدگی دادگاه را دارند مگر اینکه دادگاه بصورت غیر علنی (پشت درهای بسته) برگزار شود . آنها بدلیل روابط خانوادگی ، دوستی ، یا منافع عمومی یا شغلی در دادگاه حضور می یابند. مطبوعات در اغلب موارد تابع محدودیتهای خبری ( که خود بخود لازم الاجراست)می یاشند، این  موانع را جزء در صورت توافق هر دو طرف دعوی نمی توان از میان برداشت.


پی نوشت : محقق : ناصر رهبر ، دانشجوی حقوق


 منابع:

General Course Studying of English Law

Law Texts

+ نوشته شده در  سه شنبه دوم شهریور 1389ساعت 21:51  توسط ناصر رهبر   | 

تئوری عدم النفع از دیدگاه امام خمینی

آیا امام خمینی (ره) عدم النفع را قائل بر ضرر دانسته اند یانه ؟،به عبارت دیگر آیا امام عدم النفع را قابل مطالبه دانسته اند یا نه ،باتوجه به اینکه فقهای بزرگی همچون صاحب جواهر عدم النفع را قابل مطالبه نمی دانند نظر امام در این مورد چیست ؟

امام (ره)در کتاب بیع چنین اعتقاد دارند که عمل حر خواه کسوب و خواه غیر کسوب دارای مالیت است اما آنچه موجب ضمان است فقط عمل حر کسوب است .

ایشان این مطلب را در کتاب البیع چنین بیان کرده اند : عمل شخص حر و آزاد مال است خواه این شخص کسوب باشد و خواه نباشد ،به طوری که باید گفت عمل خیاطی و چاه کنی ،مالی است که در ازاءآن پول می پردازند(نکته لازم به ذکر آن است که )مال چیزی است که عقلا به آن رغبت داشته و مورد نیاز و تقاضای آنها باشد به طوری که در ازای آن پول بپردازند ،البته مالیت داشتن عمل حر به اعتبار امکان حصول آن بوده و این به منزله قید نمی باشد که فعلیت در مالیت داشته باشد بلکه صرفا از این جهت که قابلیت خارجی مال را فراهم می کند ،پس از این جهت بسان جهت تعلیلیه است ،(ما نمی توانیم ) بین عمل شخص کسوب و غیر کسوب از جهت این که در اولی عنوان مالیت صادق است ولی در دومی صادق نیست فرق قائل شویم چرا که از این جهت با هم فرقی ندارند،و فقط فرق بین عمل شخص کسوب و غیر کسوب در تحقق ضمان در خصوص عمل آنهاست و ظاهر این است که فقط عمل حر کسوب در نزد عقلاء موجب ضمان است(امام خمینی،البیع،ج1،قم،موسسه مطبوعاتی اسماعیلیان،1363،ص20)

از این نوشته در می یایم که ایشان در خصوص عمل حر کسوب (به تعبیر دیگر کسی که منافع او محقق الحصول است) بنا بر سیره عقلاییه قایل بر ضمان هستند، اما  امام در تحریر الوسیله خلاف این نظر را داده اند و در خصوص حبس صنعتگری که در این اثناء مدت حبس اشتغال به صنعت نداشته قایل بر عدم ضمان شده اند :

(...چنانچه فردی بر مال دیگری مستولی شده و او را حبس نموده نه در محبوس و نه در منافع وی غصب محقق نمیشود ... و ضمان ید که از احکام غصب است برای حبس کننده نیست. بنابراین ،اگر در هنگام استیلاء حابس، به فرد محبوس حریق اصابت کرد یا در آب غرق شد وقتی از غیر تسبیب بمیرد ضمان بر حابس نیست و همین طور منافع وی مضمون نیست،کما اینکه اگر زندانی صنعتگر بوده و در اثنا مدت حبس اشتغال به صنعت نداشته باشد ،در مورد حابس ضمانی ندارد،ولی اگر اورا به کار بگیرد لازم است اجرت وی را بپردازد (امام خمینی ، تحریر الوسیله ،موسسه النشر اسلامی ،ج2،ص153)

حل تعارض : ممکن است گفته شود همانطوری که ایشان در مقدمه تحریر الوسیله آورده اند در ایام تبعید به ترکیه نگاشته اند ،ولی کتاب البیع شامل مباحثی است که ایشان در نجف اشرف * یعنی بعد از این که از ترکیه به آن جا تبعید شدند ،تدریس نموده و نگاشته اند ،لذا این کتاب از نظر زمانی موخر است و بنابراین باید نظر آن بزرگوار را در کتاب البیع را آخرین نظر ایشان دانست و برگزید و آن را بر نظر مذکور در کتاب تحریر الوسیله ترجیح داد ،واز این نظر امام را در زمره گروه موافقان عدم النفع همچون فقهای دیگری مانند :آیت الله خویی و آیت الله طبسی،آیت الله بهجت ،آیت الله سیستانی ،آیت الله مکارم شیرازی ،،آیت الله صانعی ،میر عبد الفتاح (صاحب کتاب العناوین)،مرحوم نایینی(ره)،مقدس اردبیلی و سید بحر العلوم (ره) دانست ولی در جواب به این نظر ممکن است پاسخ داده شود که این کتاب (البیع) کتاب فتوایی ایشان نیست !و از این جهت نظر امام در تحریر الوسیله ملاک است و باید در زمره مخالفان عدم النفع همچون :مرحوم محقق حلی،محمد حسن نجفی (صاحب جواهر)،ملا احمد نراقی ،آیت الله تبریزی ،آیت الله صافی گلپایگانی ،و آیت الله فاضل لنکرانی و...دانست .در هر صورت مسئله جای تامل دارد

+ نوشته شده در  سه شنبه دوم شهریور 1389ساعت 21:49  توسط ناصر رهبر   | 

خیار تاخیر ثمن

تاملی در اندیشه های حقوق خصوصی

خیار تاخیر ثمن

(مواد 402الی409قانون مدنی)

صورت مساله:

چنانچه سه روز از تاریخ انعقاد بیع بگذرد  وخیار برای بایع ثابت شود ولی بایع از حق خیار خود استفاده نکند آیا با آماده نمودن ثمن معامله توسط مشتری قبل از اعمال خیار توسط بایع خیار وی ساقط میشود ؟

 

محل اختلاف:

خیار تاخیر ثمن پس از ثابت شدن ساقط نمیشود مگر بااجازه ذوالخیار (صاحب خیار)درنتیجه خیار بایع ساقط نمیشود ( اساتید مسلم جناب دکتر امامی و جناب دکتر شهیدی)

آنان به اصل استصحاب استناد نموده اند ومعتقدند بین یقین سابق (وجود خیار ) وشک لاحق (عدم وجود خیار ) ،بقای آن را استصحاب میکنیم

استاد محترم جناب دکتر کاتوزیان معتقد است:با آماده کردن ثمن قبل از اعمال خیار توسط بایع خیار بایع ساقط میشود

استاد گرامی معتقد است معتقد است مبنای خیار تاخیر ثمن جلوگیری از تضرر بایع (قاعده لاضرر و لاضرار فی الاسلام) میباشد ودر جایی که مبنای ضرر ازبین رود دیگرر توجیهی برای اعمال خیار وگسستن عقد وجود ندارد ونمیتوان خیار را بهانه گسستن پیمان قرار داد.

 

آیا عقد بیع کلی تملیکی است یا عهدی:

 

 

1-دکتر لنگرودی‌:‌ معتقد است بیع تملیکی وجود ندارد حتی بیع عین معین بلکه تملیک اثر ثانویه عقد بیع است و اثر مستقیم هر عقدی تعهد است در نتیجه عقد بیع کلی و … عهدی است.

2-نظر فقها : در بیع کلی حق دینی تملیک می شود

به نظر فقها در بیع عین معین حق عینی تملیک می شود ولی در بیع کلی حق دینی تملیک می شود.

یعنی اگر مبیع کلی باشد، باز ذمه فروشنده به خریدار تملیک می شود مثل ماده 300 ق م.

نظریه دیگر:عقد بیع در هر حال منجر به تملیک می شود. لذا اگر مبیع کلی باشد تملیک با فاصله انجام می گیرد.

اما واقعیت این است که  عقد بیع زمانی تملیکی است که مبیع عین معین باشد و در غیر این صورت عهدی است.


پی نوشت : محقق : ناصر رهبر ، دانشجوی حقوق


منابع:

قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی :دکتر کاتوزیان

درسهایی از عقود معین :دکتر کاتوزیان

حقوق مدنی 6: دکتر شهیدی

حقوق مدنی ج 1 : دکتر امامی

جزوه مدنی ۳ : استاد عظیم زاده

جزوه مدنی ۶ : دکتر باشکوه

جزوه مدنی 6 :استاد هاشمی

 

+ نوشته شده در  سه شنبه دوم شهریور 1389ساعت 21:47  توسط ناصر رهبر   | 

نگاهی به اشتباه در هویت مقتول

 

اشتباه در هویت مقتول

اگر کسی به قصد کشتن الف وارد منزل او شود و شخصی را به تصور اینکه الف است به قتل برساند بعداً معلوم شود که مقتول ، الف نبوده بلکه شخصی به نام ب بوده است ، آیا این قتل عمد و موجب قصاص است یا خیر ؟

 قبل از ارائه جواب به دلیل اینکه جواب این سوال بین فقها،محاکم و... محل اختلاف است برای همین ، دیدگاه ها و نظرات موافقان و مخالفان ( عمدی بودن یا شبه عمدی بودن )این پرونده ذکر می شود:

جمعی بر آنند که چنین قتلی عمد محسوب نمی شود و استناد این دسته به سه چیز است :

1 – قاعده معروف " ماقصد لم یقع و ما وقع لم یقصد " یعنی کشتن ب که الان واقع شده است مقصود مرتکب نبوده و کشتن الف که مقصود بوده واقع نشده است و قتل عمد نیز مرتبط با قصد می باشد .

2 – رأی اصراری دیوان عالی کشور در پرونده ای که شخصی دختری را ربوده و به مدت 24 ساعت در مخفیگاهی نگه داشته و پس از 24 ساعت او را رها نموده است . دختر به پزشکی قانونی معرفی شد ، گواهی پزشک مبنی بر سالم بودن وی واصل گردید . پدر و برادر دختر با این ادعا که به حیثیت آن ها لطمه خورده است به قصد کشتن رباینده به کارگاه او مراجعه کردند ، پس از دق الباب سرایدار کارگاه اعلام نمود که شخص مورد نظر ( متهم ) حضور ندارد و شب مراجعت خواهد کرد . پدر و برادر دختر شب به درب کارگاه رفتند و پس از دق الباب بلافاصله برق کارگاه را قطع کرده و شخصی را که پشت درب آمده بود کشتند ، بعدا معلوم شد مقتول همان سرایدار بوده نه رباینده . دادگاه کیفری 1 وقت ، قتل را عمدی تشخیص و حکم قصاص صادر کرد . پرونده به دیوان عالی کشور ارسال شد ، دیوان عالی با این استدلال که " ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد " تحقق قصد را مخدوش دانسته ، نوع قتل را شبه عمد اعلام کرد . پرونده به شعبه دیگر دادگاه کیفری 1 ارسال شد ، دادگاه اخیر نیز مانند دادگاه قبلی نظر به قتل عمد داده و حکم قصاص صادر کرد . پرونده به دیوان عالی کشور اعاده شد و به عنوان رأی اصراری در هیئت عمومی دیوان عالی کشور مطرح شد . هیئت عمومی دیوان عالی در تاریخ 7 / 7 / 71 با همان استدلال شعبه دیوان عالی کشور و با استناد به فتاوی دو تن از مراجع تقلید ( مقام معظم رهبری (حفظه الله) و آیت الله گلپایگانی (ره) ) قتل را غیر عمد اعلام و استحقاق دیه را اعلام نموده است .

3 – فتاوی مرحوم آیت الله گلپایگانی و مقام معظم رهبری . آیت الله گلپایگانی در پاسخ به سؤال مزبور فرمودند : " در فرض فوق ، قتل عمد محسوب نمی شود و الله العالم " و مقام معظم رهبری نیز فرمودند : " تطبیق عنوان قتل موجب قصاص ، بر این مورد خالی از اشکال نیست بلکه عدم صدق عمد ، بعید نیست ،     بنابر این اگر فصل خصومت با مصالحه ممکن شود متعین همین است و الا باید از قاتل دیه گرفته شود "

همانگونه که پیداست عمده دلیل در این رابطه ، مخدوش بودن قصد و فتوای دو تن از علماست ، لکن بر اساس قواعد حقوقی باید گفت قتل در این مورد عمدی است زیرا رکن اصلی تحقق قتل عمد ، مقصود بودن مقتول است یعنی همین شخصی که کشته شد مورد هدف قرار گرفته بود ، لکن شناخت هویت او ( نام و نام خانوادگی و سایر ویژگی ها ) به عنوان رکن قتل نیست . تعریفی که از بیان قانونگذار و فقها استفاده می شود انطباق این موضوع با قتل عمد است ( اساتید گرانقدر همچون آقای دکتر میر محمد صادقی و استاد محترم جناب آقای دکتر جاهد هم این نظر را دارند (عمد بودن)) و  لذا بسیاری از فقها به عمدی بودن این قتل فتوا داده اند که به چند نمونه اشاره می شود :

1 – حضرت امام ( ره ) : " اگر قصد قتل نفس محقون الدمی را داشته و تیر به نفس محقون الدم دیگری اصابت کرده و او را کشته ، حکم قتل عمد مترتب است اگر چه احوط آن است که اولیای دم به دیه مصالحه نمایند. "

2 – آیت الله صافی : " قتل ، محکوم به عمد است و الله العالم "

3 – آیت الله فاضل : " قتل ، عمد محسوب می شود چون با آلت قتاله و عمدا و به قصد قتل به شخص معین زده است منتها در هویت او اشتباه کرده است. " فتوای دیگر ایشان : " اگر هر دو محقون الدم بوده اند ، قتل واقع شده حکم عمد را دارد چون با قصد و آلت قتاله شخص محقون الدم حاضر و معین را کشته است گرچه در تطبیق ، خطا کرده است. "

4 – آیت الله مکارم : " قتل ، عمد محسوب می شود. "

5 – فتوای دیگر آیت الله گلپایگانی : " در فرض مسأله اگر مقتول و برادرش ( شخصی که قصد اصلی قتل بوده) هر دو محقون الدم بوده اند و قاتل به طرف مقتول تیراندازی کرده به خیال اینکه برادر مقتول است و او را کشته ، ورثه مقتول حق قصاص دارند و ادعای جانی مسموع نیست. " 

بنابر این آیت الله گلپایگانی دو گونه فتوا داده اند ضمن اینکه ظاهر فتوای اول ایشان و مقام معظم رهبری مخالف نظر مشهور فقهاست ، لذا باید گفت این دو فتوا یا بر مبنای تصور مهدور الدم بودن آدم ربا صادر شده است ( قاتلین فکر می کردند آدم ربا مهدور الدم است ) یا بر مبنای احتیاط صادر شده است ، چنانکه حضرت امام نیز در پایان فتوای خویش مصالحه و احتیاط را پیش بینی نموده است .

نویسنده : ناصر رهبر ، دانشجوی حقوق

+ نوشته شده در  سه شنبه دوم شهریور 1389ساعت 19:25  توسط ناصر رهبر   | 

تاملی در مساله حقوقی

 

تاملی در یک مساله حقوقی در ارتباط با اکراه

صورت مساله:

آقای بهزاد نوری  تهدید می کند،در صورتی که ناصر  اتومبیلش را به او نفروشد,سفته واخواستی را که از وی دارد به اجرا خواهد گذاشت. (و یا چک بی محل ناصر که در دست آقای نوری است در صورت عدم فروش ماشین توسط ناصر به آقای نوری ، آقای نوری چک را برگشت خواهد زدو آقای نوری هم حتی گفته که تا اقامه دعوی نیز پیش خواهد رفت)ناگزیر ناصرکه شدیدا از ریخته شدن آبروی خانوادگی هراس دارد اتومبیل را می فروشد، شما وضعیت معامله را چگونه ارزیابی می کنید؟و آیا این معامله ، معامله اکراهی است یا نه و نیز آیا در این معامله اکراه به اجبار  تبدیل شده است؟و همچنین آیا این معامله رضای حاصله را از بین برده یا خیر، با استدلال و استناد قانونی توضیح دهید.

پاسخ: ظاهر مساله به قراردادهای اکراهی می ماند ولی حقیقت به قرار دیگری است, چه منظور از تهدید ، ارعاب از طریق توسل به طرق نامشروع می باشددرحالی که مفاد تهدید آقای بهزاد نوری در حقیقت اخطار به اجرای حق مشروع می باشد  که از عدم پرداخت وجه سفته در سر رسید حاصل شده است . لذا اخطار به اجرای حق مشروع را ولو موثر در رضا باشد نمی توان در حکم اکراه دانست,و از این لحاظ باید گفت عقد محمول بر صحت است.

ماده 207 قانون مدنی مقرر می دارد که ملزم شدن شخص به انشای معامله به حکم مقامات صالحه قانونی اکرا ه محسوب نمی شود (پس به طریق اولی الزام فرد به تادیه دین  به طرق قانونی اکراه نمی باشد)بعضی از اساتید می فرمایند که در اینجاآقای نوری از حق خود سوء استفاده کرده و بنابراین معامله تبدیل به اکراهی شده است اما به نظر می رسد که اصل 40 قانون اساسی ناظر به این موضوع نباشد در اصل 40 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آمده که :( هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد)در واقع به نظر می رسد که این اصل زمانی می تواند ترتیب اثر داشته باشد که بین حق شخصی فرد(عینی و دینی)با حق عموم جمهور در تزاحم باشد ، در واقع این اصل اشاره دارد به تزاحم دو حکم( قاعده)تسلیط و لاضرر که لاضرر حکومت می کند بر تسلیط البته بعضی از سروران گرامی تسلیط را اصل می دانند ولی در واقع تسلیط یک قاعده است و می دانیم که شرایط قاعده با اصل تفاوت دارد از این بگذریم پس با مراجعه به اصل 40 قانون اساسی می فهمیم که این اصل با مساله طرح شده در تعارض نمی باشد ( نکته ای که در اینجا باید آورد این است که اگر بین قانون اساسی و قانون عادی یک کشور تعارض پیش آید باید به قانون اساسی عمل کرد و این به معنی این نیست که به قانون عادی عمل نکنیم ، اثبات شیء نفی ما عداء نمی کند) این اصل زمانی است که به نظر قانونگذار احترام نگذاریم و به همسایه ها و یا به اشخاص حقیقی و یا حقوقی ضرری بزنیم که در این صورت لاضرر جلوگیری می کند از اجرای حق شخصی (حکومت لاضرر بر تسلیط) و ما با مراجعه به مساله فوق الذکر می بینیم که آقای بهزاد نوری به هیچ وقت از حقش سوء استفاده نکرده و فقط حق قانونی خودش را که قانون گذار هم به آن اشاره کرده اعمال می کند در واقع قانونگذار در ماده 264 یکی از طرق سقوط تعهدات را وفای به عهد می داند یعنی اینکه آقای نوری که داین است حق دارد از مدیون یعنی ناصر مطالبه دین نماید در این جا حتی ممکن است که آقای نوری خود به شخص دیگری مدیون باشد پس در اینجا سوال مهمی پیش می آید که  آیا شخص سومی که از آقای بهزاد نوری طلبکار است ( مبلغ دویست هزار تومان، و به جای دویست هزارتومان می خواهد که دوره ۵ج کتاب قواعد عمومی قراردادها اثر دکتر کاتوزیان را به وی بفروشدو در عوض این شخص از آقای نوری شکایت نمی کند)و از حق خود برای مطالبه وجه استفاده می کند ، ازحق خودش سوء استفاده می نماید ؟و معامله تبدیل به معامله اکراهی می شود ؟( در مثال بالا) در واقع اگر به  اعمال قانونی حق توسط داین ایراد شود با نظم عمومی تعارض می نماید پس اعمال حق قانونی و مشروع توسط داین و وکیل داین( قائم مقام دائن، اشاره به اصل نسبی بودن قراردادها) نمی تواند مصداقی از اصل 40 قانون اساسی باشد، سوء استفاده زمانی است که مثلا الف درحیاط خانه خودش ( به صورت نامتعارف) اقدام به چاه کنی کندبه طوری که دیوار همسایه خراب بشود ، در اینجاست که الف از حق خود استفاده ناصواب میکند و موجب ورودضرر و زیان به دیوار همسایه می شود،و مثال دیگری که می توان در مورد سوءاستفاده از حق دانست مثال وکیل و موکل است ، ما می دانیم که عقد وکالت جزو عقود جایز است و عقد جایز عقدی است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی که بخواهند آن را فسخ کند( م ۱۸۶ق م ) مگر اینکه شرایط ماده ۶۷۹ رعایت شود که در آن صورت اثر لزوم به عقد وکالت داده می شود ، پس چون که عقد وکالت ، عقد جایز است وکیل می تواند هر وقت که خواست استعفا دهد ( طبق ماده ۶۷۸، یکی از طرق مرتفع شدن وکالت استعفای وکیل است) اما در اینجا یک سوال خیلی مهمی پیش می آید و آن هم این است که آیا وکیل هر وقت که بخواهد می تواند استعفا دهد؟ ، به نظر می رسد که در زمانی که استعفای وکیل موجب ورود خسارت بزرگی به موکل شود(سوء استفاده از حق)نمی تواند وکیل استعفاء دهد چون که در این زمان ( شرایط حاد و مهم )  اگر وکیل استعفاء دهد لطمه روحی و مادی شدیدی به موکل وارد می سازد ، بنابراین اگر وکیل در این زمان استعفاء دهد می توان گفت که از حقش سوء استفاده می کند (نظر مخالف هم قابل استماع است)مخلص کلام اینکه در مسئله بالا معامله بین آقای نوری و ناصر صحیح و معتبر می باشد. 

نویسنده : ناصر رهبر ، دانشجوی حقوق

 

منابع :

قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی: دکتر کاتوزیان

قواعد عمومی قراردادها ج۱: دکتر کاتوزیان

اعمال حقوقی : دکتر کاتوزیان

اموال و مالکیت: دکتر کاتوزیان

تشکیل قراردادها : دکتر شهیدی

جزوه مدنی ۳: دکتر درودیان

جزوه مدنی ۳: استاد عظیم زاده

+ نوشته شده در  سه شنبه دوم شهریور 1389ساعت 19:22  توسط ناصر رهبر   |